Антимонопольное законодательство запрещает создание дискриминационных условий субъектами, занимающими доминирующее положение. С принятием Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 381-ФЗ) данный запрет распространился и на участников рынка продуктового ритейла. Практика применения Закона № 381-ФЗ показала, что у терминов «дискриминация» и «дискриминационные условия», несмотря на значительный опыт их использования, до сих пор нет однозначного толкования.
Определение дискриминации и дискриминирующих условий в российском законодательстве
Впервые понятие «дискриминирующие условия»[1] появилось в современном российском законодательстве в Законе РФ от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон № 948-1), в ст. 5 которого содержался запрет на «включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами». 12 октября 2002 г. вступила в силу новая редакция Закона № 948-1, в которой «дискриминирующие» условия превратились в «дискриминационные» и получили определение, в основном оставшееся неизменным и по сей день. Дискриминационными были названы условия доступа на товарный рынок, обмена, потребления, приобретения, производства, реализации товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами.
В настоящий момент в соответствии с п. 8 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) дискриминационные условия определяются как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.
Из данного определения следует, что базовыми квалифицирующими признаками дискриминации являются:
• наличие специального субъектного состава, т. е. как минимум трех участников правоотношения:
– первый субъект – тот, кто дискриминирует;
– второй субъект – тот, по сравнению с кем дискриминируют;
– третий субъект – тот, кого дискриминируют;
• неравное положение второго и третьего субъектов, возникшее в результате действий первого.
Как следует из ч. 2, 3 ст. 16 Закона № 381-ФЗ, при рассмотрении дел о нарушении данного Закона надлежит руководствоваться действующим антимонопольным законодательством, в частности, Законом № 135-ФЗ. Это правило распространяется и на используемые дефиниции. Так, говоря о дискриминации, как о нарушении ст. 13 Закона № 381-ФЗ, надлежит руководствоваться вышеупомянутым определением дискриминационных условий. Аналогичное определение содержится в п. 8 раздела 2 «Термины и определения» методического пособия для предпринимателей «Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности», утвержденного ФАС России (далее – методическое пособие).
Сложившаяся практика применения норм Закона № 381-ФЗ показывает, что традиционно антимонопольный орган ограничивается констатацией того, что один и тот же товар (группа товаров) поставляется поставщиками в торговую сеть на неравных условиях. Наиболее распространенными являются следующие деяния, квалифицируемые как дискриминация:
• неравные условия выплаты вознаграждений, сроков оплаты за поставленные товары, штрафных санкций, получения скидок;
• установление различного размера торговых надбавок (наценок) на продукцию различных поставщиков;
• предоставление конкретному поставщику дополнительных мест продаж, постоянной и фиксированной выкладки товара, согласование с поставщиком расположения и размера торговых мест;
• приобретение продукции только у конкретного поставщика, а также предоставление ему преимущественного права перед другими производителями и поставщиками на заключение нового соглашения при прочих равных условиях.
Проблемы толкования понятий дискриминации и дискриминационных условий
Всегда ли дискриминация сама по себе вредит конкуренции? Для ответа на данный вопрос необходимо еще раз обратить внимание на то, что в законодательстве о защите конкуренции и ранее, и сейчас действия, формально являющиеся дискриминационными, незаконны только в том случае, если они:
• во-первых, осуществляются хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение;
• во-вторых, ограничивают конкуренцию или создают угрозу такого ограничения.
В остальных случаях неравное положение двух субъектов в деловых взаимоотношениях с третьим всегда являются следствием практической реализации принципа свободы договора, установленного ст. 1, 421 ГК РФ.
Обоснованность такой позиции подтверждается иностранным опытом антимонопольного регулирования, в частности, американским. Ст. 13(а) Закона Клейтона (The Clayton Antitrust Act, 1914)[2], дополнившего Закон Шермана (The Sherman Antitrust Act, 1890), заложившего основы антимонопольного регулирования в США, содержит очень детальное определение дискриминации. Согласно этому определению дискриминация только тогда противоречит закону, когда она приводит к ограничению конкуренции или созданию монополии. При этом запрет на дискриминацию не касается тех случаев, при которых разница в положении субъектов вызвана количеством покупаемого товара и способами его доставки.
Действующая редакция Закона № 381-ФЗ ни одного из вышеуказанных условий, к сожалению, не содержит. Фактически это означает, что любая разница в условиях поставки товаров, чем бы она ни была вызвана и каковы бы ни были ее экономические последствия для хозяйствующих субъектов, является нарушением Закона № 381-ФЗ.
Отсутствие единого понимания термина «дискриминационные условия» привело к возникновению ставшей уже традиционной проблемы, существующей во взаимоотношениях участников рынка и антимонопольных органов. Она заключается в отсутствии очевидных границ допустимого поведения, в данном случае – допустимых торговых практик, применяемых хозяйствующими субъектами. Границы не установлены ни федеральными законами, не спешит их определять и ФАС России в своих ведомственных нормативных актах и методических рекомендациях.
Формулировка подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона № 381-ФЗ содержит запрет на создание дискриминационных условий путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. Однако, по мнению автора, само по себе наличие такого нарушения о дискриминации свидетельствовать не может. Если оно допущено торговой сетью в отношении не одного или нескольких, а сразу всех поставщиков, то все они (поставщики) оказываются в равном положении, что исключает наличие одного из обязательных признаков дискриминации.
Ст. 426 ГК РФ предусматривает единственный вид гражданско-правовых договоров, заключение которых должно осуществляться на одинаковых условиях для всех контрагентов. Это публичные договоры. Однако договоры поставки между торговой сетью и ее поставщиками не носят публичного характера, следовательно, в них стороны вправе согласовывать те условия сотрудничества, которые посчитают нужными, без учета того, на каких условиях аналогичные договоры заключены с другими поставщиками. Правовым основанием для этого служит все тот же принцип «свободы договора». Пытаясь обязать и торговые сети, и поставщиков заключать одинаковые договоры поставки на сходных условиях, антимонопольные органы фактически придают им публичный характер.
Судебная практика по делам о дискриминации
Формально судебная практика соответствует букве закона. Так, Седьмой арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 8 августа 2011 г. № 07АП-5570/11 прямо указал, что, исходя из п. 8 ст. 4 Закона № 135-ФЗ, «для установления факта наличия дискриминационных условий достаточно выявить факт того, что хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами».
Однако отдельного внимания заслуживают судебные акты, вынесенные Арбитражным судом г. Москвы и Девятым арбитражным апелляционным судом по делу № А40-10728/11-119-106. В них суды, по сути, игнорируют данное в Законе № 135-ФЗ определение дискриминационных условий. Суды соглашаются с позицией Московского УФАС России, согласно которой дискриминация может выражаться в создании торговой сетью неравных условий для поставщиков по сравнению с самой торговой сетью, а не по сравнению с другими поставщиками. Т. е. абсолютно все поставщики одной группы товаров были, по мнению антимонопольного органа и судов, поставлены в неравное положение с самой торговой сетью.
Хозяйствующему субъекту предоставляется возможность доказать, что его действия являются допустимыми согласно ст. 13 Закона № 135-ФЗ, однако обязанность по доказыванию возложена на самого субъекта, а в компетенции антимонопольного органа остается лишь принять или не принять эти доказательства. При этом самому антимонопольному органу достаточно установить наличие формальных признаков дискриминации, не утруждая себя исследованием их влияния на конкуренцию. Подобная структура правовой нормы привела к тому, что в правоприменительной практике практически отсутствуют случаи признания антимонопольным органом законными действий, содержащих формальные признаки дискриминации, какие бы доказательства ни представлял нарушитель. Вследствие этого стала очень распространенной ситуация, когда антимонопольные органы могут усмотреть и усматривают дискриминацию практически во всем.
Так, создание дискриминационных условий было вменено торговой сети, которая устанавливала на товары одной товарной группы разных поставщиков разные торговые наценки. На практике это привело к тому, что цена на один и тот же товар разных торговых марок на полках магазинов была разной. Для простого покупателя это очевидный плюс, поскольку появляется дополнительная возможность выбора между дорогим и дешевым товаром. Однако в случае с антимонопольным органом такая «обыденная» логика не работает. Торговой сети было выдано предписание впредь устанавливать одинаковые торговые наценки на товары одной товарной группы, поставляемые разными контрагентами.[3]
Антимонопольные органы до сих пор не могут определиться, какие именно случаи являются дискриминацией: когда со всеми поставщиками согласована единая ставка вознаграждения за приобретение определенного количества товаров в пределах допустимого максимума в 10%, или, когда такая ставка отличается в зависимости от тех или иных показателей. В апреле 2011 г. на сайте ФАС России была размещена информация о том, что в отношении одной из крупнейших торговых сетей центральным аппаратом антимонопольного ведомства возбуждено дело по признакам дискриминации в связи с тем, что со всех поставщиков одной категории товара ею взимается одинаковое вознаграждение за объем поставок в размере 10% от цены приобретенных товаров вне зависимости от оборота. А в июне того же года Тамбовское УФАС России в одном из решений признало дискриминацией установление разного размера вознаграждения, выплачиваемого разными поставщиками торговой сети за приобретение ею товаров одной товарной группы. Более того, аналогичной позиции придерживается и уже упоминавшийся Седьмой арбитражный апелляционный суд, который указал на это в Постановлении от 13 сентября 2011 г. по делу № 07АП-5857/11.
В некоторых состоявшихся к настоящему моменту судебных актах высказывается мнение о том, что дискриминационными не могут являться условия, на которые и торговая сеть, и поставщик добровольно согласились, включив их в договор поставки. В частности, ФАС Уральского округа в Постановлении от 21 сентября 2011 г. № Ф09-5588/11 по делу № А47-10047/2010 поддержал позицию нижестоящих судов, отменивших акты антимонопольной службы, отметив, что сам по себе факт наличия того или иного условия в договоре не может свидетельствовать о дискриминации поставщиков. Антимонопольный орган обязан доказать, что данное условие «специально устанавливалось обществом для отдельно взятых поставщиков в целях создания для них неравных условий поставки по сравнению с другими поставщиками». Однако, к сожалению, подобные случаи носят единичный характер.
В целом судебной практики по данной категории дел пока немного, а та, что имеется, весьма разнородна. На момент подготовки настоящей статьи в открытых источниках имелось всего 16 судебных актов. Требования заявителей были удовлетворены в 10 случаях. Таким образом, статистика пока складывается в пользу хозяйствующих субъектов. Однако необходимо иметь в виду, что суды кассационной инстанции высказались далеко не по всем спорным ситуациям.
Пути решения проблемы определения дискриминационных условий
Наиболее оптимальным для хозяйствующих субъектов является вариант, при котором в Законе № 381-ФЗ будет приведен закрытый перечень дискриминационных условий, создание которых недопустимо с точки зрения закона.
Другой возможный вариант – изменение нормы о запрете дискриминационных условий по образцу Закона № 135-ФЗ или американского Закона Клейтона. В этом случае дискриминационные условия будут недопустимыми только в том случае, если их создание влечет или может повлечь ограничение либо устранение конкуренции. При этом существующий или потенциально возможный вред конкуренции должен определяться антимонопольным органом не «на глазок», а на основании анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Порядок проведения такого анализа установлен Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220. Реализация данного варианта на практике не облегчит положения хозяйствующих субъектов с точки зрения наличия четких границ допустимого поведения. Однако возложение на антимонопольный орган обязанности по доказыванию факта причинения вреда конкуренции действиями хозяйствующего субъекта может стать стимулом для уменьшения общего количества обвинений в дискриминации.
Существуют и другие возможности, которые носят более прикладной характер.
Так, в апреле 2011 г. ФАС России было обнародовано уже упоминавшееся выше методическое пособие. Этот документ нигде не публиковался и не носит нормативного характера, однако с момента его появления хозяйствующие субъекты все чаще и чаще ссылаются на положения пособия в спорах с ФАС России. Эффективность таких ссылок – вопрос спорный. Однако в документе подобного плана антимонопольный орган имеет практически неограниченные возможности по изложению всех своих требований к участникам рынка, в т. ч. в части дискриминационных условий. К сожалению, в уже увидевшем свет методическом пособии вопросу дискриминации посвящен всего один абзац, что явно не соответствует текущей потребности.
Несомненно, со временем то или иное толкование термина «дискриминационные условия» устоится на уровне арбитражных судов, в т. ч. ВАС РФ. Достаточно уверенно можно говорить о том, что рано или поздно нас ждет еще одно постановление Пленума ВАС РФ, посвященное вопросам антимонопольного регулирования и регулирования в сфере законодательства о торговле, аналогичное Постановлению Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30. Однако для этого необходимо достаточное количество уже сформировавшейся судебной практики. А это значит, что в обозримом будущем положение кардинально не изменится.
Практические рекомендации участникам рынка
Прежде всего, необходимо отслеживать тенденции развития практики самих антимонопольных органов. Основные направления ее развития в части толкования норм о создании дискриминационных условий приведены в начале настоящей статьи. Это позволит, как минимум, не повторять ошибок, ранее совершенных другими хозяйствующими субъектами. Если сам антимонопольный орган однажды признал то или иное действие незаконной практикой, то вряд ли получится убедить его в обратном. Скорее всего, он будет придерживаться занятой позиции и дальше.
Если компания все-таки была уличена в создании дискриминационных условий для контрагентов, то целесообразно по возможности устранить нарушение и сообщить об этом ФАС России. Практика рассмотрения соответствующих дел свидетельствует, что пока еще достаточно часто встречаются случаи, когда производство по делам о создании дискриминационных условий прекращается по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 48 Закона № 135-ФЗ в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий. Как минимум девять подобных случаев было выявлено в разных регионах страны за 2011 г.
Зачастую сами контрагенты, в дискриминации которых обвиняется организация, являющаяся ответчиком по делу, не заинтересованы в подобных разбирательствах в силу существования налаженных деловых отношений. Поэтому хорошим подспорьем в рамках разбирательства станет конструктивная позиция контрагента, в дискриминировании которого организацию-ответчика обвиняет антимонопольный орган. Придерживаясь последовательной позиции о том, что в действиях ответчика отсутствуют признаки создания дискриминационных условий, контрагент, обычно участвующий в деле в качестве заинтересованного лица, может существенно облегчить его участь.
Уместна и вполне традиционная рекомендация – следить за развитием судебной практики. К сожалению, в настоящий момент ее еще сравнительно немного, и она разнородна. Многие дела пока находятся в стадии рассмотрения. Однако в любом случае с каждым днем их становится все больше и больше, что дает дополнительные возможности для анализа.
В заключение хотелось бы еще раз констатировать, что термины «дискриминация» и «дискриминационные условия» требуют гораздо более детально проработки и исследования как в рамках нормотворческой, так и в рамках правоприменительной работы. Эти понятия настолько всеобъемлющи, что их произвольное толкование зачастую не оставляет хозяйствующим субъектам шанса эффективно отстаивать свою позицию перед антимонопольными органами.
[1] В первой редакции Закона от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» использовалась именно такая формулировка – «дискриминирующие условия».
[2] URL: http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/statutes/clayton.html
[3] См. Решение Орловского УФАС России от 13.07.2011 № 144-11/02Т.
Источник: Корпоративный юрист, январь (№1) 2012