Автор: Андрей Корельский, управляющий партнер.
Новые правила ведения протокола, вступающие в силу с 01.11.2010, значительно упростят доказывание нарушений, допущенных в ходе судебного заседания. В частности, таких вопиющих случаев, как расхождения между провозглашенным решением и изготовленным позднее его полным текстом.
В конце июля Президиум ВАС?РФ рассмотрел довольно интересное дело: резолютивная часть постановления суда кассационной инстанции, объявленная в судебном заседании, не соответствовала резолютивной части постановления, изготовленного в полном объеме спустя семь дней. В заседании было объявлено об отмене обжалуемых судебных актов и направлении дела на новое рассмотрение, но в тексте постановления указано, что судебные акты отменены не полностью, а лишь в части.
Как правило, арбитражная система не любит выносить подобный «сор из избы» в связи с такими безусловно нелепыми ошибками, допущенными в нижестоящих инстанциях. Однако в последнее время по инициативе руководства ВАС?РФ все более эффективно реализуются принципы гласности и публичности арбитражного процесса, что позволяет вскрывать любые недочеты (а порой и факты коррупции), допущенные при рассмотрении дел судами нижестоящих инстанций.
Отмечу, что коллегия судей ВАС?РФ могла и не передавать дело на рассмотрение Президиума, а ограничиться ссылкой1 на позицию, уже сформулированную в его постановлении от 04.03.2008 № 14050/07. Тогда надзорная инстанция рассмотрела еще более вопиющее процессуальное нарушение: в резолютивной части постановления суд объявил об отмене судебных актов и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, а в постановлении, изготовленном в полном объеме, оставил судебные акты без изменения.
Тем не менее в этот раз дело все-таки было передано в Президиум ВАС?РФ с довольно широкой публичной оглаской. Суд повторил свою прежнюю позицию: дело направлено в суд кассационной инстанции на новое рассмотрение (постановление Президиума ВАС?РФ от 27.07.2010 № 6196/10; далее — Постановление № 6196/10).
Тем самым надзорная инстанция четко дала понять нижестоящим судам свою оценку важности данного вопроса для единообразия судебной практики и беспощадной борьбы с «нерадивыми представителями» судейского корпуса.
Подобные ситуации встречаются в судебной практике довольно редко и вызваны они, как хочется верить, лишь невнимательностью судебного состава, рассматривающего дело. Тем не менее они всегда привлекают внимание.
Кроме того, анализ способов защиты нарушенных прав, к которым может прибегнуть сторона процесса, будет актуален не только для данной узкой ситуации, но и для ряда иных нарушений, допущенных в ходе рассмотрения дела.
Подробности дела
ОАО «Чистая Москва» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО «Био-Клин» о взыскании 29 389 868 руб. 61 коп. неосновательного обогащения. Решением суда с ответчика взыскано 740 856 руб. 53 коп., в остальной части иска отказано. Постановлением апелляционного суда это решение оставлено без изменения.
ФАС Московского округа отменил судебные акты в части отказа во взыскании 24 502 011 руб. 11 коп. неосновательного обогащения, дело в этой части передал на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.
На первый взгляд никаких процессуальных нарушений допущено не было. Но спорность постановления суда кассационной инстанции была выявлена по результатам служебной проверки, инициированной ответчиком.
В ходе проверки было установлено, что объявленная в судебном заседании 10.03.2010 резолютивная часть не соответствует резолютивной части мотивированного постановления, изготовленного 17.03.2010. В заседании суд объявил об отмене судебных актов целиком, а в итоговом судебном акте они были отменены в части.
Таким образом, резолютивная часть постановления суда кассационной инстанции, объявленная в судебном заседании, не соответствовала резолютивной части постановления, изготовленного в полном объеме. Но по смыслу ст.?176 АПК?РФ (см. справку на стр. 111) с момента объявления в судебном заседании резолютивной части судебного акта суд не вправе изменять изложенное в ней. Резолютивная часть судебного акта, изготовленного в полном объеме, должна дословно соответствовать объявленной резолютивной части.
Реакция ВАС РФ
По итогам первой надзорной жалобы коллегия судей ВАС?РФ отказала в передаче дела в Президиум: «…довод о несоответствии оглашенной в судебном заседании резолютивной части постановления тексту резолютивной части подготовленного судом позднее мотивированного постановления отклоняется, так как не нашел документального подтверждения в представленных материалах» (определение ВАС?РФ от 26.05.2010 № ВАС-6196/10).
Новую жалобу ответчик подготовил уже с учетом информации о результатах служебной проверки — ФАС Московского округа сообщил их ответчику письмом от 27.05.2010.Только эта повторная жалоба, поданная в последний день процессуального трехмесячного срока, позволила обратить внимание высшей инстанции на данное дело и принять правильное и обоснованное решение.
Оценка ситуации
Автора статьи неприятно удивил сам факт допущенного процессуального нарушения в описанном выше деле, зато приятно обнадежил факт настойчивости, которую проявил ответчик и которая в итоге привела к восстановлению объективной истины.
Обнаружив несоответствия при получении постановления суда кассационной инстанции, ответчик не только обратился за защитой своих прав в порядке надзора, но и направил председателю ФАС Московского округа заявление о необходимости проведения служебного расследования.
Не ставлю под сомнение факт, что председатели арбитражных судов получают довольно много подобного рода обращений (связанных с теми или иными нарушениями). Однако зачастую они имеют голословный характер, несут эмоциональную окраску несогласия с принятым судебным решением и, как правило, не подтверждаются достоверными доказательствами. В связи с этим возникает вопрос: а что в данном случае будет безусловным доказательством?
Способы, позволяющие доказать процессуальное нарушение
Лица, присутствующие в открытом судебном заседании, имеют право делать заметки по ходу судебного заседания, фиксировать его с помощью средств звукозаписи. Кино- и фотосъемка, видеозапись, а также трансляция судебного заседания арбитражного суда по радио и телевидению допускается с разрешения судьи — председательствующего в судебном заседании (ч. 7 ст.?11 АПК?РФ).
Видеотрансляции
Процитированные положения ч. 7 ст.?11 АПК?РФ для судов нашей арбитражной системы до последнего времени не имели практической реализации.
Как показывает анализ практики, в подавляющем большинстве случаев арбитражные суды отказывают сторонам в ходатайствах о фотосъемке и видеозаписи в судебных заседаниях. Удивительно, но по этому показателю суды общей юрисдикции, имея аналогичный набор норм в ГПК?РФ, гораздо чаще прибегают к видеотрансляциям как по гражданским, так и по уголовным делам.
Причины данного парадокса, по моему мнению, кроются в консерватизме многих судей арбитражной системы. По мнению большинства экспертов, в общем и целом квалификация судей арбитражной системы более высокая по сравнению с судейским корпусом судов общей юрисдикции. Однако уровень консерватизма, накладывающийся на традицию как можно более скрытно вести судебный процесс, приводит к результату, когда арбитражное заседание является закрытым от глаз общественности.
Новатором в этом вопросе выступил Высший Арбитражный Суд РФ, реализовав техническую возможность видеотрансляции заседаний Президиума на своем официальном сайте2.
Очевидно, что с развитием технических возможностей открытость судебных процессов будет усиливаться. Однако необходимо понимать, что видеотрансляции пока доступны лишь на стадии Президиума ВАС?РФ, т. e. примерно по 350–400 делам из более чем 1 млн дел, рассматриваемых в год по всей системе арбитражных судов3.В связи с этим наиболее практичным средством фиксации судебного процесса остается аудиозапись. Она стала одним из достижений АПК?РФ 2002 г. по сравнению с предыдущим кодексом, в котором данное право сторон никак не регламентировалось, а следовательно, и не работало на практике. Правда, вплоть до недавнего времени участники процесса все равно сталкивались с проблемами при использовании этого доказательства.
Аудиозапись
Всегда ли аудиозапись, сделанная в судебном процессе с помощью технических средств, может эффективно использоваться в дальнейшем в доказательственной базе?
Участники процесса довольно часто используют технические средства (аналоговые или цифровые диктофоны) для аудиофиксации всего хода судебного заседания. Хочется верить, что нам все-таки удалось или удастся в самое ближайшее время преодолеть один из барьеров на пути к гласности арбитражного процесса, заключающийся в необходимости получения разрешения суда на осуществление аудиозаписи в судебном процессе. Проблема в том, что до сих пор многие судьи по-своему трактуют положения ст.?11 АПК?РФ, попросту запрещая сторонам ведение аудиозаписи судебного процесса под страхом применения административных санкций4.
Как показывает практика, суды очень редко принимают аудиозапись, сделанную стороной процесса, в качестве допустимого доказательства тех или иных фактов, имевших место в ходе рассмотрения дела. Только самые «продвинутые» судьи сегодня принимают у сторон замечания на протокол, сделанные на основании аудиозаписи. В большинстве же случаев протокол на 2–3 страничках размашистым почерком считается нормой — притом что заседание порой затягивается на 2–3 часа.
К сожалению, эта явно не самая эффективная практика по протоколированию судебного заседания стала нормой современного арбитражного судопроизводства. Важнейший документ оценки объективности арбитражного процесса превратился на сегодня в фикцию, в нем указываются в основном технические параметры (время, стороны, полномочия, факт заявления сторон доводов или документов, порой даже без краткого описания их содержательной части). Естественно, что из такого протокола невозможно понять, как проходил процесс. Если использовать сравнение, то большинство судебных протоколов арбитражного процесса схоже с медицинским рецептом, понять что-то из которого может только сам врач, который его написал.
Традиционная в последние годы ссылка на чрезмерную нагрузку судей не может служить оправданием для дискредитации одного из ключевых элементов права на судебную защиту — ведение надлежащего протоколирования судебного заседания.
Самое распространенное обоснование суда по отказу в достоверности аудиозаписи, сделанной стороной процесса, можно продемонстрировать на примере одно недавнего дела из практики ФАС Западно-Сибирского округа.
Типичный случай. «В соответствии с частью 5 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражным судом проводится стенографическая запись, а также аудио- и (или) видеозапись судебного заседания, в протоколе, составленном в письменной форме, должна быть сделана отметка об использовании технических средств записи судебного заседания. При этом материальные носители аудио- и видеозаписи приобщаются к протоколу судебного заседания.
Протоколы судебных заседаний от 28.05.2009, 04.06.2009, 25.08.2009 и 01.09.2009 таких отметок не содержат, следовательно, представленные ООО «Барокко» аудиозаписи, выполненные с нарушением требований статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не могут рассматриваться как надлежащие доказательства несоответствия протоколов судебных заседаний фактическому содержанию судебных заседаний.
Ссылка заявителя жалобы на часть 7 статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом кассационной инстанции не принимается, поскольку, отклоняя замечания истца на протоколы судебных заседаний, основанные на аудиозаписях судебных заседаний, суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из нарушения требований части 5 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (отсутствие отметки в протоколе судебного заседания об использовании технических средств записи судебного заседания), а не из обязательности согласования с председательствующим ведения аудиозаписи.
Замечания относительно полноты и правильности составления протоколов устраняются в порядке, установленном частью 6 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом, составившим протокол. При этом действующее процессуальное законодательство не предусматривает принятие замечаний на протокол судебного заседания в форме приобщения дополнительной аудиозаписи судебного заседания одной из сторон, при несоблюдении этой стороной требований статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»5.
Приведенный пример, а также ряд других аналогичных дел, исчисляемых в арбитражной практике тысячами, делает очевидной декларативность положений ст.?11 АПК?РФ. Право на аудиозапись у стороны есть, а последствия такой аудиозаписи можно применить лишь при совокупности с аудиозаписью, сделанной судом по правилам ст.?155 АПК?РФ. То есть сделанная стороной аудиозапись является неким «доказательством для внутреннего пользования».
Стоит отметить, что многие суды (особенно в центральных регионах страны) уже укомплектованы необходимой аудиозаписывающей аппаратурой, которая в ряде случаев попросту не используется по назначению.
В ФАС Московского округа техническая возможность аудиозаписи каждого судебного заседания впервые была с успехом реализована на высоком техническом уровне несколько лет назад. Именно эта возможность позволила эффективно провести служебную проверку и выявить разночтения по тому делу из практики ФАС Московского округа, с описания которого началась данная статья.
Изменения в АПК?РФ: проблема решена частично
В Постановлении № 6196/10 суд указал: «Содержащееся в настоящем постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел».
Проблемы, подобные рассмотренной в Постановлении № 6196/10, не носят массовый характер в судебной практике (впрочем, отчасти это объясняется их латентностью, сложностью их выявления — ведь не все участники процесса проявляют подобную настойчивость и находят судебную защиту в высших судебных инстанциях). Намного чаще возникают иные претензии по поводу несоответствия протокола фактическому ходу рассмотрения дела. В этих случаях возможность реальной защиты прав участников процесса тоже зависит от того, удастся ли доказать факт такого несоответствия.
С 01.11.2010 вступит в силу новая редакция ст.?155 АПК?РФ, в которой будет установлена обязанность суда вести аудиозапись судебного заседания с обязательным приобщением к протоколу судебного заседания копии носителя.
С одной стороны, эти изменения благополучно решают проблему непринятия судом аудиозаписи, сделанной самими участниками процесса: теперь запись во всех случаях будет вести сам суд.
С другой стороны, одних этих изменений недостаточно. Необходимо обеспечить возможность ознакомления сторон с данными материалами, вплоть до изготовления копий носителя аудиозаписи для участников процесса с возмещением соответствующих затрат суда путем уплаты дополнительной госпошлины, как этот механизм сегодня реализуется с копиями документов. Если пойти дальше, то состояние современной техники и позволит в дальнейшем сформировать систематизированные архивы аудиозаписей судебных заседаний, вплоть до приобщения их к карточке судебного дела с выкладыванием в сети Интернет.
Безусловно, на современное техническое оснащение судов потребуются соответствующие бюджетные средства. Но скорейшее принятие этих мер напрямую повлияет на открытость арбитражной системы правосудия в России и повысит шансы на справедливое и гласное арбитражное судопроизводство.
Пока же стоит отметить, что, по мнению автора, в Постановлении № 6196/10 ВАС?РФ сформировал (если позаимствовать терминологию из уголовного права) не только так называемую частную превенцию по этому делу, но и общую — в назидание всем «коллегам по цеху». Высшая судебная инстанция продемонстрировала, как будет реагировать на любые случаи «судейского разгильдяйства» и тем более неправосудности.Порядок изготовления решения суда (ст. 176 АПК РФ) Решение арбитражного суда объявляется председательствующим в том судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, после принятия решения арбитражного суда. В судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Изготовление решения в полном объеме может быть отложено на срок, не превышающий пяти дней. Объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу.
Источник: Арбитражная практика, №10