Комментирует: Александр Ковалев, руководитель корпоративной практики.
Любая сделка в сфере слияний и поглощений - это не просто сделка по продаже доли в бизнесе. Это также распределение рисков бизнеса, который не замирает на время проведения сделки или после нее, а продолжает свое развитие. Необходимость распределять риски и готовность той или иной стороны взять их на себя и влияет на конкретные условия договоров.Кризис показал, что покупатели хотят как можно больше ограничить риски, связанные с возможной несостоятельностью продавца или плохим качеством покупаемых активов. Поэтому изменения на рынке слияний и поглощений связаны не только с естественным понижением покупной цены на активы. Многие сделки закрывались очень быстро по сравнению с подобными сделками, проходившими в докризисный период. Такая скорость отразилась на глубине проверки активов, проводимой покупателем до совершения покупки. Поскольку такой "аудит" стал более общим, это повлияло и на содержание гарантий и заверений, которые продавцы требуют от покупателя. Формулировки стали также более общими. Увеличился и срок, на который продавец вынужден давать гарантии по продаваемому бизнесу. Помимо этого увеличились сами пределы материальной ответственности продавца.
Существовали и другие интересные тенденции в мировой практике по слияниям и поглощениям. Так, например, недостаток ликвидности и слишком высокие проценты на заемный капитал способствовали тому, что некоторые компании вместо проведения сделок по купле-продаже бизнеса создали совместные предприятия. Заметно возросло количество сделок, в которых покупная цена продавцу выплачивалась не деньгами, а ценными бумагами покупателя. При этом в соглашениях появились положения, ограничивающие право выхода из сделки, если акции компании падают, при условии, что такое падение находится в рамках общего колебания рынка. Хотя общее количество условий, позволяющих продавцу выйти из сделки, возросло.
Например, распространение получило право покупателя расторгнуть договор в случае отсутствия финансирования сделки со стороны кредитных организаций. Условия, позволяющие расторгнуть сделку до ее закрытия в случае наступления существенных изменений обстоятельств (material adverse change) из шаблонного и мало обсуждаемого положения превратилось в один из краеугольных камней при переговорах.И хотя звучат уже оптимистические прогнозы о возможном скором восстановлении рынка M&A, многие условия, направленные на смещение рисков с продавца на покупателя, будут по-прежнему "продавливаться" продавцами, что будет способствовать поиску покупателями новых средств для снижения уже своих рисков.
Если говорить о регулировании договорных отношений сторон сделок, то необходимо отметить, что в российском гражданском и корпоративном законодательстве сохраняется множество императивных положений, количество которых необходимо снижать. Но не менее важным является и изменение подхода судебных органов к тем юридическим конструкциям, которые разработаны и применяются всем бизнес сообществом. У нас же возникает ситуация, когда даже нормы, позволяющие сторонам договориться о необходимых условиях, работают ограниченно по причине крайне формального, консервативного, а подчас просто спорного толкования судебными органами. В результате положения закона о свободе договора фактически остаются декларативными и стороны не могут использовать необходимые механизмы, признанные и успешно применяемые во всем мире, для проведения сложных сделок по слиянию и поглощению. Возникает абсурдная ситуация, когда поправки в закон необходимо вносить, только чтобы сломать судебную практику и направить ее в другое русло.
Формалистский подход судов можно проследить на простом примере. В России сделки по продаже бизнеса до сих пор рассматриваются судами как простые сделки о продаже акций (долей). Это приводит к отсутствию у покупателя возможности требовать от продавца возмещения убытков, понесенных в связи с введением в заблуждение относительно качества бизнеса. Хотя простое вникание в суть отношений, в то, что приобретение акций это лишь механизм приобретения бизнеса, а еще не сама цель, т.к. целью является именно бизнес, позволило бы значительно изменить подход судов по многим вопросам. А пока сторонам придется по-прежнему проявить изрядную изобретательность, если они захотят выстроить отношения по российскому праву.
Источник: Economic Journal Debts and Financing, сентябрь 2010