Конкуренция в России: ограничения или возможности? Неформальный подход по делу нефтяной компании

01.11.2010

Эксперт: Илья Ищук

Автор: Илья Ищук, партнер

После вынесения Президиумом ВАС РФ постановления по делу «ТНК-ВР против ФАС России» мало кто сомневался в том, что судебные дела остальных нефтяных компаний, как в рамках «первой», так и в рамках «второй волны» антимонопольных дел против них, теперь будут рассмотрены быстро и в пользу антимонопольного органа.

Казалось бы, высшая арбитражная инстанция дала свою оценку всем наиболее существенным вопросам применения закона о защите конкуренции в редакции, действовавшей до принятия второго пакета поправок в антимонопольное законодательство, а также так называемого Приказа №108, которым антимонопольная служба пользуется для квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке в качестве доминирующего.

Тем неожиданнее, было вынесение 02 августа 2010 г. ФАС Северо-Западного округа постановления по делу №А56-62505/2009, которым суд кассационной инстанции поддержал позицию судов первой и апелляционной инстанций о незаконности решения и предписания антимонопольного органа.

Напомним, что антимонопольная служба вменяла нефтяной компании «Газпром Нефть» злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в том, что в январе-феврале, мае-июне 2009 г. ею осуществлялись действия по изъятию нефтепродуктов из оборота, что повлекло за собой повышение оптовых цен на последние. Кроме того ОАО «Газпром нефть» обвинялось в создании дискриминационных условий – установлении более высоких цен на нефтепродукты для компаний, не входящих с Обществом в группу лиц, по сравнению с теми компаниями, кто в эту группу лиц входит.

Для нарушений антимонопольного законодательства, квалифицируемых по ч. 1 статьи 10 закона о защите конкуренции, характерен, говоря сугубо юридическим языком, специальный субъект – лицо, занимающее доминирующее положение на рынке. С учетом этого расследование дела, возбуждаемого антимонопольной службой по признакам злоупотребления доминирующим положением, всегда состоят из двух основных этапов.

Выявление доминирующих признаков

Прежде всего антимонопольный орган должен выявить признаки, позволяющие квалифицировать положение хозяйствующего субъекта как «доминирующее», что само по себе, правонарушением не является. Следующий этап – установление фактов злоупотребления этим самым доминирующим положением.

В силу этой специфики уже давно сложилась традиционная тактика, которую применяют компании для обжалования подобных решений и предписаний антимонопольной службы. Как минимум 2/3 усилий и аргументов направлено на то, что бы доказать отсутствие доминирующего положения, остальные – на доказывание отсутствия фактов злоупотребления им. Рассматриваемое дело – не исключение.

Однако судебные инстанции Санкт-Петербурга сразу же проявили не формальный подход к процедуре установления факта доминирующего положения ОАО «Газпром нефть» и попытались реально разобраться в структуре участников существующих товарных рынков нефтепродуктов. Как свидетельствуют судебные акты по делу, ОАО «Газпром нефть» вменяется коллективное доминирование на рынках нефтепродуктов в границах Российской Федерации совместно с ОАО «НК Роснефть», ОАО «Лукойл» и ОАО «ТНК-ВР Холдинг».

Такая квалификация предполагает, что совокупный размер доли всех четырех компаний на каждом из рынков должен составлять не менее 70%. При этом, если оказывается, что доля хотя бы одной из компаний определена не верно, например меньше доли, установленной ФАС, то вполне может случиться, что совокупный размер доли не дотягивает до минимального установленного законом уровня, что свидетельствует об отсутствии доминирования не только у одной этой компании, но и у всех остальных также. В силу положений Приказа №108 размер доли хозяйствующего субъекта фиксируется антимонопольным органом в аналитическом отчете, результаты которого обычно принимаются судами как достоверные – компаниям редко удается оспорить их путем предоставления своих расчетов или каких-либо экспертных заключений.

Что же случилось в этот раз?

Суд, оценивая аналитические отчеты, представленные антимонопольным органом, обратил внимание на то, что кроме долей собственно ОАО «Газпром нефть» и дочерних компаний общества, в размер его рыночной доли включены объемы нефтепродуктов дочерних компаний ОАО «Газпром», которые с учетом положений закона о защите конкуренции не относятся к группе лиц ОАО «Газпром нефть».

Вывод, по нашему мнению, абсолютно обоснованный, а самое главное, свидетельствующий о том, что суды действительно внимательно оценили доводы и доказательства, представленные нефтяной компанией в суд, не ограничившись, как это бывает, констатацией «правоты» позиции антимонопольного органа.

А так ли уж это принципиально? Ответ однозначный – да.

Причем принципиально это не только для самой компании «Газпром нефть», но и для всех других нефтяных компаний «большой четверки». Дело в том, что как мы уже указывали, применение концепции коллективного доминирования предполагает предельную точность при определении долей каждого из доминантов. Дословно суд кассационной инстанции делает вывод о том, что «ФАС не доказала наличие у общества доли участия на спорных товарных рынках в том размере, в котором это отражено в решении, а следовательно, и факта доминирования». Этот вывод имеет огромное значение и для судебного дела ОАО «Газпром нефть» о первом штрафе, все еще рассматриваемого Арбитражным судом г. Москвы, и для дел остальных нефтяных компаний.

Скорее всего, точно таким же способом ФАС России определяла долю ОАО «Газпром нефть» при рассмотрении всех остальных дел. Следовательно, точно такая же ошибка допущена ФАС России при определении доминирующего положения.

Из этого может следовать вывод о том, что антимонопольный орган не доказал наличие не только доминирующего положения конкретно у ОАО «Газпром нефть», но и коллективного доминирующего положения нефтяных компаний вообще, т.к. их совокупная доля в этом случае может и не достигать установленных законом пределов в 50% или 70% на соответствующем товарном рынке.

Подобные доводы могут быть использованы нефтяными компаниями, как в рамках текущих судебных процессов, так и при оспаривании уже состоявшихся судебных решений. С известной долей сомнения их можно попытаться использовать и как вновь открывшиеся обстоятельства, если все остальные, более очевидные, процессуальные средства защиты уже использованы.

Необходимо отметить, что не только этот вывод можно считать в некотором смысле «революционным».

«Группа лиц» по мнению суда

Примечательно, что кассационный суд представил достаточно подробное теоретическое обоснование своей позиции относительно методики определения «группы лиц», примененной антимонопольным органом.

В частности, впервые судебная практика высказывает мнение о том, что само по себе отношение лица к группе не является основанием для того, что бы квалифицировать эту группу целиком в качестве субъекта антимонопольного нарушения. «Необходимо установить конкретное лицо, осуществляющее те или иные действия...» - указывает суд кассационной инстанции.

Это лицо является «центром группы», в отношении которого необходимо определять перечень лиц, входящих с ним в одну группу. И именно эта группа может быть квалифицирована по смыслу статьи 9 ФЗ «О защите конкуренции» в качестве «группы лиц» при расследовании дела возбужденного в отношении лица, являющегося её «центром».

Как указывает суд, «в противном случае контуры соответствующей группы будут размытыми, что в свою очередь, исключит возможность применения к ней того или иного запрета антимонопольного законодательства».

Злоупотребление доминирующим положением

Что касается второй части аргументов, посвященных собственно самому событию злоупотребления доминирующим положением, то и здесь ФАС Северо-Западного округа предельно подробно исследовал все тонкости рыночного ценообразования на нефтепродукты.

Тезисно позиция нефтяной компании, поддержанная судами, сводится к тому, что антимонопольный орган «поспешно и необоснованно» квалифицировал действия общества в качестве нарушения антимонопольного законодательства.

Наиболее интересно здесь то, что судебные инстанции подошли к рассмотрению дела не с формально-юридической точки зрения, а провели комплексный анализ, в том числе и экономических аспектов позиции ОАО «Газпром нефть».

Судебные инстанции традиционно не любят углубляться в исследование самой сути экономических отношений сторон при рассмотрении антимонопольных дел, указывая на то, что это не относится к их компетенции. При этом судебное исследование может проводиться исключительно формально, строго на предмет того, каким образом оспариваемый акт нарушает права и законные интересы компании. Безусловно, это оправдывается огромной нагрузкой на судей и сложностью антимонопольных дел. Однако данное дело стало приятным исключением.

Выводы кассационной инстанции

В частности, говоря о незаконности выводов ФАС России в части изъятия товаров из оборота, апелляционный и кассационный суды дали оценку всей совокупности причин уменьшения объема продаваемых нефтепродуктов, с учетом «сокращения потребления нефтепродуктов в России из-за финансового кризиса, снижения экспортной пошлины, введением нового нормативного регулирования… девальвации рубля, подорожанием самого сырья…» и пр.

Важнейшим выводом, который делает кассационный суд в данном деле, является вывод о том, что антимонопольный орган обязан дать оценку всем доводам компании «с точки зрения рентабельности, правовых и экономических последствий во взаимосвязи с теми или иными условиями внешнеэкономических контрактов, порядка реализации определенного товара на внутреннем и внешнем рынках».

Подобный подход в принципе и так презюмируется действующим антимонопольным законодательством, однако, отнюдь не всегда применяется антимонопольными органами на практике. Указание на это высокой инстанцией в судебном акте вполне может повлиять на исход рассмотрения аналогичных дел в отношении остальных нефтяных компаний, так же как и прочих хозяйствующих субъектов.

Говоря о вменяемой ОАО «Газпром нефть» антимонопольным органом дискриминации в отношении ряда потребителей, наиболее важным представляется вывод суда о том, что сам по себе факт различных цен для разных групп покупателей не свидетельствует о дискриминации одной из них.

В таком случае обязательной оценке подлежат все условия реализации товаров, включая условия договоров с разными группами потребителей, объемы, регионы, сроки поставок и все иные существенные факторы, влияющие на стоимость товара.

Нечасто суды ссылаются на статью 10 ГК РФ «Пределы осуществления гражданских прав», однако в данном случае именно на эту норму ссылается суд кассационной инстанции, говоря о том, что антимонопольный орган обязан в каждом конкретном случае подвергать оценке действия хозяйствующего субъекта «по критерию допустимости пределов осуществления прав».

Это означает, что сама по себе разная цена для разных групп покупателей не свидетельствует о наличии дискриминации. Антимонопольному органу необходимо установить и доказать, что устанавливаемые хозяйствующим субъектом ограничения в отношении одной группы потребителей по отношению к другой не соответствуют критериям разумности, допустимости, экономической обоснованности.

Более того, суд указывает и на необходимость учитывать субъективный фактор – направленность вредных последствий оцениваемых действий.

Возможно, это немного вольное толкование положений рассматриваемого судебного акта, но такие формулировки de facto предписывают ФАС необходимость установления субъективного отношения хозяйствующего субъекта к осуществляемым им действиям, т.е. – его вины. А это действительно весьма инновационный подход, т.к. общепринятое толкование ФЗ «О защите конкуренции» свидетельствует о том, что при рассмотрении дел об антимонопольных правонарушениях наличие или отсутствие вины лица никак не влияет на правовую квалификацию содеянного.

Пожалуй, это основные и самые важные выводы, которые можно сделать по результатам анализа судебных актов по делу №А56-62505/2009. Представляются интересным вопросы о том, повлияют ли результаты рассматриваемого дела на формирование правоприменительной практики рассмотрения судами антимонопольных дел, и о том, не нарушают ли вынесенные судебные акты единообразия судебной практики, сформированного при рассмотрении Президиумом ВАС РФ дела ОАО «ТНК-BP Холдинг». На первый вопрос можно с полной уверенностью ответить утвердительно.

Что касается второго, то хотелось бы заметить, что антимонопольное регулирование – отрасль в России очень молодая и до конца далеко не сформированная. Наверное, не правильно было бы на этапе столь бурного её развития говорить о том, что постановление Президиума ВАС РФ по ОАО «ТНК-ВР Холдинг» окончательно сформировало судебную практику по ряду существенных вопросов.

Несомненно, это постановление – еще один существенный шаг в развитии правоприменительной практики. Но что-то подсказывает, что шаг отнюдь не последний. Не исключено, что и дело ОАО «Газпром нефть» будет передано на рассмотрение Президиума ВАС РФ, однако какие-либо выводы высшей арбитражной инстанции мы предсказать не беремся. В любом случае, очевидно, что и судебные акты, вынесенные в пользу ОАО «Газпром нефть» и все судебные акты, которые еще будут вынесены по этому вопросу, вносят свой более или менее существенный вклад в развитие Российской правовой системы.

Источник: Конкуренция и право, октябрь-ноябрь 2010


Twitter Facebook Яндекс Livejournal

Возврат к списку