Возможность выбора арбитра является одним из преимуществ третейского разбирательства. Обдуманный выбор позволяет сделать процесс разрешения спора более предсказуемым, подходящим конкретному делу, профессиональным и этичным, а полученное решение по спору более подробным и обоснованным. Это ли не мечта судебных юристов, особенно российских?
В этом плане третейское разбирательство по-настоящему может составлять конкуренцию разбирательству в государственных судах.
Однако стороны не всегда по максимуму используют данное преимущество в международном коммерческом арбитраже, не говоря уже о внутреннем третейском разбирательстве. В моей практике встречались случаи, когда внутренние юристы полагали, что могут назначать в качестве арбитра лишь тех лиц, которые включены в список соответствующего арбитражного института, и таким образом, потенциал по назначению подходящего кандидата не был использован. В других случаях, выбор арбитра был сделан без учета национальных и психологических особенностей, что приводило к неблагоприятному результату по делу.
Одной из главных целей выбора арбитра является гарантия того, что сторона спора получит равные возможности в донесении своей позиции до состава арбитража, будет иметь возможность представить позицию в максимально выгодном свете и будет услышана и понята арбитрами.
Факторы, от которых зависит выбор арбитра, условно можно разделить на внешние и внутренние.
Внешние факторы
К внешним факторам, влияющим на выбор стороной арбитра, чаще всего относятся:
1) «заданные» в арбитражном соглашении условия:
- количество арбитров по конкретному спору;
- место арбитража, язык, применимое право;
- требования к арбитру (опыт, национальность и пр.).
2) выбранный другой стороной арбитр.
Первоначальный анализ арбитражного соглашения позволяет юристам установить порядок формирования состава арбитража и понять, каково количество арбитров, кто их назначает (стороны или арбитражный институт), есть ли какие-то специфические требования к кандидатуре арбитра.
Отмечу, что для максимального использования сторонами возможностей, связанных с выбором арбитра, не стоит оставлять вопрос о назначении арбитров на усмотрение арбитражного института. Сторонам стоит самим выбирать арбитров и договариваться о том, что именно арбитры, а не арбитражный институт, выберут председателя состава арбитража.
Такой порядок формирования арбитража позволяет избегать неприятных сюрпризов. Необходимо помнить, что арбитражные институты, при всей своей продвинутости и полезности, никогда не будут тратить на выбор арбитра столько же времени и учитывать столько же факторов, сколько стороны.
Дополнительно отмечу, что многие регламенты предоставляют сторонам большую свободу и предусматривают право сторон назначать в качестве арбитров лиц, не включенных в списки соответствующих арбитражных институтов.
Если говорить о количестве арбитров, чаще всего спор рассматривается либо одним арбитром, либо тремя. В самом общем виде можно сформулировать следующее правило. Рассмотрение дела одним арбитром позволяет сократить издержки на рассмотрение спора (в первую очередь за счет расходов на арбитров) и время на рассмотрение спора (не случайно, когда необходимы срочные меры, назначается один, так называемый чрезвычайный, арбитр). Рассмотрение дела тремя арбитрами позволяет учесть больше моментов и сократить риск принятия неверного решения.
В случае рассмотрения спора одним арбитром, наиболее важными факторами для его выбора, на мой взгляд, становятся его личные качества, а именно:
- моральные качества: обе стороны должны уважать арбитра и доверять ему;
- профессиональные качества: понимание предмета; иногда, но не всегда, знание применимого права; организаторские способности, а именно: умение деликатно, но уверенно руководить процессом, не позволяя собой манипулировать.
В случае рассмотрения спора тремя арбитрами, выбор арбитра зависит, в том числе, от того, кого в качестве арбитра выбрала другая сторона и почему.
Одной из главных целей выбора арбитра является гарантия того, что сторона спора получит равные возможности в донесении своей позиции до состава арбитража и будет услышана. Соответственно, по общему правилу (всё, конечно, зависит от конкретных обстоятельств), выбираемый стороной арбитр должен обладать достаточной убедительностью во взаимоотношениях с другим арбитром и председателем состава арбитража.
Дополнительно отмечу, что стороны не всегда уделяют достаточно внимания анализу причин, по которым выбор другой стороны пал на того или иного арбитра. Однако анализ причин назначения арбитра другой стороной может дать предварительные подсказки по тому, как эта сторона оценивает свои шансы на успех, какую процессуальную стратегию она выбрала и пр. В третейском разбирательстве, к сожалению, иногда встречаются случаи назначения оппонентами в качестве арбитров лиц с очень специфической репутацией. В таком случае особенно важно в качестве со-арбитра выбирать человека принципиального, дорожащего своей репутацией.
Место арбитража и применимое право, как правило, уже зафиксированы в арбитражном соглашении, поэтому при выборе арбитра данные факторы чаще всего поменять нельзя и нужно учитывать в существующем виде.
Так, например, с одной стороны, логично по спору, к которому применимо английское право, назначать в качестве арбитра англичанина.
С другой стороны, наш опыт показывает, что в спорах с участием российских компаний знание арбитром применимого права является не самым главным критерием. Вопросы права можно разъяснить арбитру с помощью заключений специалистов. Объяснить арбитру-англичанину специфику ведения бизнеса в России так, чтобы он по-настоящему понял и учел обстоятельства возникновения спора, гораздо сложнее. В этом случае, чтобы быть услышанной, стороне целесообразно назначать российского арбитра или арбитра, хорошо понимающего особенности бизнеса в России.
Внутренние факторы
К внутренним факторам, в том числе, относятся:
- обстоятельства конкретного дела, в том числе, является ли оно типовым или нет, простым или сложным, имеет ли преюдициальное значение для других дел или нет;
- выбираемая юристами процессуальная стратегия по спору, в том числе, сильные и слабые стороны дела, цель разбирательства (мировое соглашение или разбирательство до победного конца).
Для простых, типовых дел и дел с небольшой суммой спора в качестве арбитров целесообразно выбирать более молодых активных арбитров. Во-первых, достаточно часто они не настолько заняты, как более именитые арбитры в возрасте, во-вторых, они готовы профессионально, внимательно и тщательно рассматривать и небольшие дела, которые более опытным арбитрам уже могут быть неинтересны. Прекрасным примером в этом плане является предоставляемая Арбитражной ассоциацией (РАА) возможность по рассмотрению небольших споров в арбитраже он-лайн. Арбитрами в таких спорах могут быть, в том числе, молодые, но имеющие значительный судебный опыт региональные юристы.
Для более сложных дел требуется более тщательная процедура выбора арбитров с учетом специфики спора. Для получения информации об арбитре можно использовать все доступные источники, начиная от публикаций арбитра и дел, в которых он участвовал в качестве арбитра или юриста, и заканчивая информацией о количестве обжалованных и отмененных решений. В этих целях можно воспользоваться сайтами самих арбитражных институтов и списками арбитров, а также поисковыми системами: в России - Консультант Плюс, Гарант, в других странах – GAR, Kluwerarbitration, LexisNexis, Westlaw. В настоящее время, также планируется запуск специальной программы по поиску информации об арбитрах (GAR’s “Arbitrator Research Tool”).
Во внимание могут приниматься следующие факторы:
1. Биография арбитра
Очень условно можно разделить арбитров на несколько групп:
- практикующие юристы;
- теоретики;
- представители бизнеса;
- эксперты в области (особенно часто встречается в спорах, связанных со строительством, страхованием, морским правом).
Под разные теории дела выбирают разных арбитров. Типичный пример – это немецкий (да и российский иногда тоже) профессор права, который при разрешении спора будет придерживаться буквального толкования положений закона, избегая излишних эмоций и не принимая в расчет практику ведения бизнеса.
Соответственно, если клиент скорее выиграет при буквальном применении закона, то лучше назначать арбитров-теоретиков, если клиент выиграет скорее от знания отрасли или более широкого толкования норм права, то лучше назначать арбитра - практикующего юриста.
Еще один пример – судьи в отставке. Судьи обладают значительным опытом разрешения споров и могут быть очень хорошими арбитрами. Однако перед выбором судьи в качестве арбитра желательно оценить:
- насколько гибко конкретный кандидат подходит к разрешению спора,
- имеет ли он опыт по разрешению дел в соответствующей отрасли,
- понимает ли специфику и отличие третейского разбирательства от разбирательства в государственных судах,
- готов ли он принимать во внимание различные интересы и доводы сторон, стремиться к наиболее эффективному и экономному разрешению спора.
2. Понимание предмета спора (экспертиза)
В специфических сложных спорах специализация арбитра в соответствующей области может стать значительным преимуществом, поскольку позволит юристам избежать дополнительных усилий для «обучения» арбитра и разъяснения практики работы.
Кроме того, опыт работы арбитра в соответствующей отрасли помогает юристам быть лучше услышанными им. Главное тут не забывать учитывать, на какой стороне чаще работал арбитр. Например, по строительному спору между заказчиком и подрядчиком, подрядчику, возможно, не стоит выбирать в качестве арбитра человека, всю жизнь работавшего на стороне заказчика.
Встречаются достаточно забавные примеры выбора арбитров по этому критерию. Так, одна компания, занимающаяся продажей спортивных товаров, по всем своим спорам старается назначить в качестве арбитров людей, разбирающихся в спорте, или хотя бы им занимающихся. Для этой компании арбитры, указывающие в своем резюме, что они увлекаются каким-то видом спорта, всегда имеют преимущество.
3. Национальность
В предыдущих публикациях уже разбирались способы убеждения арбитров в зависимости от их национальности. Назначение арбитра той же национальности, что и сторона по делу (и ее юристы), является огромным преимуществом, поскольку люди одной национальности имеют огромное количество «культурных кодов», понимаемых зачастую без слов.
Еще одним фактором, который может быть принят во внимание, является вопрос объема подлежащих исследованию доказательств. В зависимости от обстоятельств конкретного дела, сторона может быть заинтересована в исследовании большего или меньшего количества доказательств. Например, в корпоративном споре между продавцом и покупателем бизнеса итоги спора могут зависеть от текущих финансовых показателей приобретенного бизнеса. Информацией о текущем положении дел обычно располагает покупатель, а не продавец. Соответственно, продавец бизнеса может быть заинтересован в полном раскрытии доказательств и информации о бизнесе, в то время, как покупатель стремится представить как можно меньше данных. При выборе арбитра можно учитывать, что арбитры из стран civil law гораздо реже удовлетворяют просьбы юристов о детальном раскрытии доказательств, чем арбитры из стран common law. Соответственно, покупатель может назначить в качестве арбитра юриста из страны civil law, а продавец – арбитра из страны common law. Однако необходимо помнить, что многие процессуальные решения принимаются председателем состава арбитража и важно не только выбирать своего арбитра, но и стараться предвидеть, кто будет назначен председателем.
4. Ценности арбитра
Ценности арбитра, как и любого другого человека, можно условно разделить на несколько уровней:
- на более поверхностном уровне находятся убеждения, вытекающие из законодательства стран, в которых арбитр родился, учился, работал. Эти данные можно выявить на основании биографии арбитра.
- следующий уровень – принадлежность арбитра к той или иной школе (или приверженность тем или иным подходам). Данные взгляды можно выявить, анализируя публикации арбитра, его выступления, тексты решений (если имеются в открытом доступе);
- на более глубоком уровне находятся личные ценности арбитра (культурные, религиозные, политические убеждения). Выявить данные ценности можно, в том числе, на основании предыдущего опыта рассмотрения дел данным арбитром, общения с коллегами.
Выявление ценностей необходимо для проверки того, что данные ценности соответствуют теории дела и арбитр сможет понять позицию стороны.
5. Языковые навыки
Арбитр должен обладать достаточными знаниями языка, на котором ведется арбитражное разбирательство, чтобы понимать обстоятельства дела, доводы сторон и доносить свои выводы до других арбитров.
6. Отсутствие конфликта интересов
Вопрос наличия конфликта интересов у юристов и арбитров с каждым годом становится все более острым. Особенно сложно приходится тем арбитрам, которые работают в международных юридических фирмах. Международные фирмы имеют огромное количество сотрудников, офисов в разных странах и клиентов. Юрист из одного офиса часто не может принять назначение в качестве арбитра, потому что одна из сторон спора является клиентом офиса фирмы в другой юрисдикции.
В данном случае, преимущество часто на стороне небольших фирм, специализирующихся на рассмотрении судебных споров и имеющих меньше потенциальных конфликтов.
Для выявления конфликта интересов можно использовать информацию о клиентах той или иной фирмы, правовые базы, в которых можно посмотреть, на чьей стороне выступал арбитр или по каким делам он принимал решения.
7. Занятость арбитра
В зависимости от выбранной стратегии, сторона может быть заинтересована в более быстром или наоборот, длительном рассмотрении спора. Выбор в качестве арбитров более занятых людей приводит к увеличению сроков рассмотрения дела. Кроме того, необходимо учитывать, что «звездные» арбитры иногда склонны подстраивать рассмотрение дела под свой график и свои потребности и в меньшей степени принимают во внимание соображения сторон.
8. Разнообразие состава арбитража
По некоторым категориям дел имеет смысл назначать в качестве арбитров людей, которые будут взаимно дополнять и усиливать друг друга и способствовать более эффективному и комплексному рассмотрению спора. Например, это могут быть представители юридического сообщества и эксперты в конкретной области (например, в строительстве), мужчины со стратегическим видением и женщины с вниманием к деталям или наоборот мужчины со вниманием к деталям и женщины со стратегическим видением. В качестве яркого примера можно привести инициативу по более активному привлечению женщин в качестве арбитров, к которой присоединились все ведущие специалисты в области международного арбитража (The Equal Representation in Arbitration Pledge).
Важно также учитывать, обладает ли арбитр специальными навыками, такими как, например:
1. Убедительность
Как было сказано выше, арбитр должен уметь конструктивно и убедительно общаться с другими арбитрами по делу.
Убедительность часто, но не всегда, приходит с опытом и возрастом. Однако не последнюю роль здесь играют национальные особенности. Так, например, в странах civil law (Германия, Швейцария, Россия) арбитрами достаточно часто назначают более молодых юристов, в то время как в странах common law (Англия, США) арбитрами становятся судьи в отставке или пожилые барристеры.
2. Открытый ум
В психологии есть такой фактор как confirmation bias, в соответствии с которым, когда люди приходят к какому-то выводу или верят во что-то, они в дальнейшем из большого количества информации выбирают лишь ту, которая подтверждает данный вывод/убеждение.
В этой связи, одним из ценнейших качеств арбитра является умение не торопиться с выводами, отслеживать в себе появление предубеждений на ранних стадиях разбирательства и исключать их, а также сохранять открытый ум и возможность беспристрастного восприятия информации на протяжении всего процесса.
Еще одним свойством открытого ума является готовность применять не только знакомое арбитру право, но и право других стран на основании коллизионных норм.
Не менее важно также умение арбитра учитывать и принимать различия в культуре, национальные особенности участников процесса.
3. Организаторские способности
Третейское разбирательство построено на принципах равноправия и предоставления сторонам равных возможностей для донесения своих позиций. На практике данный принцип иногда порождает злоупотребления. Например, стороны с помощью различных процессуальных тактик затягивают рассмотрение спора. Очень важным является умение арбитра соблюсти баланс интересов сторон и привести рассмотрение спора к логическому завершению с помощью наиболее эффективных и экономных способов. В идеале арбитр должен уметь налаживать эффективное и конструктивное общение с другими арбитрами и сторонами по делу.
При выборе арбитра необходимо знать и учитывать особенности конкретного арбитра – готовится ли он к заседаниям, читает ли он заранее материалы дел, пишет ли проект решения для того, чтобы выявить ключевые вопросы по делу, решительный ли он или нет. Очень важно, как быстро арбитр пишет решения после завершения процесса. В практике встречаются случаи, когда арбитры пишут решения больше полугода. Сторона, которая заинтересована в скорейшем разрешении спора и получении решения по делу, должна учитывать практику работы конкретного арбитра. Достаточно интересен и нетипичен в этом плане подход Арбитражной ассоциации (РАА), регламентом которой предусмотрено, что арбитров штрафуют за нарушение сроков изготовления решения.
4. Работоспособность
Споры становятся все более сложными, объем материалов в делах, особенно в международном коммерческом арбитраже, с каждым годом растет.
В этой связи, очень важным качеством арбитров является умение и желание работать с большим количеством информации. Опять же молодые арбитры для этого подходят чуть больше, чем арбитры преклонного возраста. Хотя есть такие профессионалы в достаточно преклонном возрасте, которые еще дадут фору молодым.
5. Умение считать
На практике встречаются случаи, когда арбитры не проверяют расчеты сторон или для того, чтобы избежать сложных математических расчетов, в принципе отказывают в удовлетворении каких-то требований.
В этой связи, в сложных спорах, связанных со взысканием убытков, или спорах в строительстве, умение и желание арбитра считать очень важно.
6. Моральные качества
Последний фактор в списке, но один из самых важных - это этичность арбитра.
Суть третейского разбирательства – предоставить независимым и вызывающим уважение людям наиболее эффективно и справедливо разрешить существующий спор. В этой связи арбитр просто обязан быть этичным, принципиальным, дорожить своей репутацией.
Подводя итоги, мне очень нравится подход одного моего знакомого австрийского юриста, который все советы по выбору арбитра обобщает следующим образом. «Я выбираю арбитром принципиального юриста, который готов тяжело работать, обладает достаточным умом, чтобы понять дело, и которому будет стыдно передо мной, если он не прочитает мое дело внимательно и не изложит потом подробно, как были сделаны те или иные выводы».
О выборе арбитра можно прочитать, в том числе, здесь:
Charles Moxley. Selecting the ideal arbitrator.
Doak Bishop. The art of advocacy in international arbitration.