Игорь Артемьев, глава ФАС, на конференции «Ведомостей» по антимонопольной политике в России 26 октября объявил о планах по упрощению контроля за сделками экономической концентрации. В частности, ФАС намеревается отказаться от необходимости подачи уведомлений о совершенных сделках по приобретению акций, долей, активов, контроля над объектами экономической концентрации; уточнить перечень рынков, подлежащих контролю со стороны ФАС в отношении хозяйствующих субъектов, включенных в реестр, имеющих долю на рынке более 35%; исключить сделки внутри группы лиц субъектов естественных монополий и др.
Если перечисленные меры будут реализованы, можно ожидать существенного сокращения административного бремени на бизнес. Также к плюсам можно отнести освобождение ресурсов ФАС, которые, полагаю, будут направлены на повышение качества принимаемых решений по итогам рассмотрения сделок, поданных в ФАС, для их предварительного согласования и сохранения курса на создание максимально прозрачных и ясных для бизнес-сообщества законодательных норм.
В сфере контроля за сделками экономической концентрации существуют вопросы обоснованности решений ФАС, создания условий для«формализованного диалога» между ФАС и бизнесом при выдаче предписаний по итогам рассмотрения сделок экономической концентрации, вопросы защиты конфиденциальной информации, передаваемой участниками сделки друг другу и ФАС. Все вопросы требуют дальнейшего обсуждения и проработки совместно экспертным сообществом и ФАС в свете планируемых изменений. Я хотела бы выделить только один из них.
Обоснование решений ФАС
Янис Гиргенсон, адвокат юридической фирмы Covington & Burling, отметил на конференции, что решения ФАС в отличие от решений, выдаваемых европейскими регуляторами, не содержат обоснования. Если посмотреть на тексты решений по сделкам экономической концентрации, выдаваемых ФАС, то решения краткие и лаконичные, без аргументации, позволяющей проследить логику принятия решения антимонопольным органом, а также узнать, на каком рынке была совершена сделка. Решения об отказе в удовлетворении ходатайств бывают разные, но многие из них также не содержат детального объяснения, как ФАС пришла к выводу о том, что сделка приведет к ограничению конкуренции на рынке.
Учитывая все еще большой объем подаваемых ходатайств и уведомлений, а также небольшой относительно европейского регулирования срок их рассмотрения, не секрет, что в большинстве случаев ФАС руководствуется данными, которые предоставляют непосредственно участники сделки. Среди этих сведений очень часто используется информация о долях на рынке, занимаемых участниками сделки, о конкурентах и их долях на рынке. Таким образом, бизнес под страхом ответственности за предоставление недостоверной информации самостоятельно определяет товарный рынок, свою долю на нем и в какой-то степени наугад называет своих «конкурентов». Требований о предоставлении информации о конкурентах нет ни в законе о защите конкуренции, ни в приказе ФАС № 129 от 17.04.2008. Однако в силу ст.25 закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе запросить необходимую для него информацию, а хозяйствующий субъект обязан представить запрошенные сведения, что и происходит на практике при рассмотрении сделок экономической концентрации.
В результате, когда ФАС выдает решение об удовлетворении ходатайства, ни участники сделки, ни их «конкуренты», ни третьи лица не имеют информации, какой рынок являлся объектом анализа, а заявитель остается в неопределенности, была ли информация, поданная им, правильной по своей сути.
В связи с этим предлагается предусмотреть условие о мотивировочной части в решениях ФАС по сделкам экономической концентрации, которая может содержать информацию о товарном рынке, на котором была совершена сделка или который был затронут сделкой (если их несколько, то также указать), текущих участниках рынка(при их большом количестве назвать самых крупных), уровне концентрации, оценке состояния конкуренции. Решение с такой мотивировочной частью подтвердит или опровергнет выводы, которые сделал для себя заявитель. «Замалчивание» же ФАС поданной информации оставляет заявителя как минимум под риском привлечения к административной ответственности на 12 месяцев, так как в любой момент в течение этого периода ФАС может сделать вывод о недостоверности поданных сведений на основании собственных данных либо поступивших по другому ходатайству.
Анализ доступных решений на сайте ФАС позволяет сделать вывод, что основным аргументом при отказе в удовлетворении ходатайства является большая доля рынка, занимаемая заявителем (имеющаяся на текущую дату либо потенциальная в результате сделки). Указанные решения не позволяют сделать вывод, какие еще данные рассматривались ФАС. Однако для вывода об ограничении конкуренции необходимо как минимум исследовать имеющиеся барьеры для входа на рынок. Если они не существуют либо являются легко преодолимыми начинающими игроками, то нет оснований для отказа в приобретении акций или активов, несмотря на наличие большой доли (при отсутствии других препятствий). Наличие информации о результатах анализа в решении будет способствовать повышению информированности участников рынка, как действующих, так и потенциальных, о возможностях развития рынка и существующей конкурентной среде и тем самым являться одним из способов адвокатирования конкуренции.
Предлагаемая мера, конечно, сделает работу антимонопольного органа более сложной. Но в свете предлагаемых изменений она будет оправданной и полезной даже для самой ФАС. Многие рынки и их участники сформированы, ФАС владеет, полагаю, полной информацией о бенефициарах и принадлежащих им активах. Сделки, которые совершаются в наши дни, и так становятся все более сложными, требуют детального анализа, активного и непосредственного участия самого антимонопольного органа. Участившиеся в последнее время (по моему мнению) случаи продления сроков рассмотрения ходатайств в целях дополнительного сбора и изучения данных являются подтверждением сложности сделок. И ошибочно позитивное, и ошибочно негативное решения наносят ущерб в конечном счете потребителям. Но они, по моему мнению, должны быть в любом случае обоснованы и мотивированы для всех, а не только для ФАС.
Если ФАС повысит качество проводимого анализа, что будет требоваться для мотивировочной части решения, полагаю, общий срок рассмотрения ходатайств неизбежно увеличится, но останется в пределах периода, предусмотренного зарубежной практикой. Рекомендация может быть одна — подавать ходатайство не за 30 дней до закрытия сделки, а за 90 дней, что не противоречит мировому тренду.
***
Анна Нумерова
Окончила юридический факультет Московского гуманитарного университета (2000г.); Российскую школу частного права при Исследовательском центре частного права (2006–2008гг.); юридический центр Georgetown University Law Center (2011г.). С 2007 по 2012г. работала в одной из ведущих российских юридических фирм, где занималась развитием антимонопольной практики. С 2012г. – партнер адвокатского бюро «Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры». Член генсовета НП «Содействие развитию конкуренции», член НП «Содействие развитию конкуренции в странах СНГ».