Законопроект-спутник к закону о «регуляторных песочницах»: комментарии относительно изъятий из ФЗ «О связи»

16.08.2020

Эксперт: Евгений Васин
Источник: Zakon.Ru

Законопроект-спутник к закону о «регуляторных песочницах»: комментарии относительно изъятий из ФЗ «О связи»

Ранее мы анализировали положения законопроекта-спутника к Закону об ЭПР, касающихся изъятий из Закона о ПДн.

Здесь же будет продолжен обзор Законопроекта. В этот раз будет комментироваться статья 1 Законопроекта, касающаяся изъятий из Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» («Закон о связи»).

Комментарий будет поделён на следующие блоки:

  1. что из себя представляют комментируемые изъятия;
  2. в чём фактическая проблема текущей редакции статьи;
  3. какие правовые трудности возникнут, если статью 1 Законопроекта примут без изменений;
  4. есть ли альтернатива предложенной редакции.

Эта заметка продолжает выпущенный ранее обзор Законопроекта. Поэтому в ней будут использоваться те же термины и аббревиатуры.

Отдельно оговоримся, что, как и ранее, комментарии основываются на худшем сценарии, то есть таком сценарии развития событий, при котором:

  • каждый, кто может злоупотребить своими правами, будет это делать;
  • каждый, кто может допустить ошибку, будет ошибаться.

Цель комментариев (как данного, так и предыдущих) – выявить уязвимости в текущей редакции Законопроекта, чтобы в дальнейшей работе над Законопроектом все возможные риски оказались сведены к минимуму.

Итак, продолжим.

1. Что представляет из себя комментируемая статья 1 Законопроекта

Комментируемая статья допускает изъятия (через принятие Программы ЭПР) следующих норм Закона о Связи:

  • п. 1 ст. 53 – о том, что база данных об абонентах операторов связи является информацией ограниченного доступа;
  • п. 1, 2 ст. 63 – о том, что в России действует тайна связи.

Исходя из текущей редакции статьи получается, что Программа ЭПР сможет отменять тайну связи в рамках действия ЭПР. То есть Субъекты ЭПР смогут условно «прослушивать» коммуникацию между абонентами и будут иметь доступ к базам данных о них.

2. В чём фактическая проблема текущей редакции статьи

В текущей редакции комментируемая статья Законопроекта допускает беспрепятственный доступ к коммуникации не только Участников ЭПР, но и третьих лиц, которые не участвуют в ЭПР.

При этом текущая редакция допускает изъятия из всего п. 1 ст. 63 Закона о связи, то есть и той части нормы, которая позволяет ограничивать тайну связи федеральными законами.

К каким правовым проблемам это приведёт?

3. Норма «самоликвидируется», бумаг не убавится, штрафы добавятся

В данном разделе мы не будем фокусироваться на фундаментальных вопросах, связанных с потенциальным противоречием между Законопроектом, Конституцией, Конвенцией Совета Европы и самим Законом об ЭПР. Эти вопросы уже рассмотрены в подробностях в предыдущем обзоре, и вся аргументация, которая была указана в нём, действует здесь в полной мере.

Мы обратим внимание на два обстоятельства, которые, исходя из текущей редакции, могут свести на «нет» практическую пользу от комментируемой статьи Законопроекта.

Проблема № 1: придётся получать письменное согласие на обработку биометрических ПДн (или платить штрафы)

Комментируемая статья допускает изъятия Программой ЭПР тайны связи в отношении Участников ЭПР. Но если Участник ЭПР будет вести, скажем, телефонный разговор с лицом, не участвующим  в ЭПР, будут нарушены права такого третьего лица.

В статье, посвящённой обзору предлагаемых правок в Закон о ПДн, мы уже рассматривали, какие последствия это повлечёт. Поэтому здесь мы сфокусируемся на другом.

Если Программа ЭПР будет допускать «прослушивания» телефонных переговоров и давать Субъекту ЭПР свободный доступ к базам данных об абонентах, Субъект ЭПР сможет сопоставлять записи голосов абонентов (в т.ч. не участвующих в ЭПР) с их номерами телефонов.

Получается, что Субъект ЭПР начинает обрабатывать биометрические ПДн лиц, в т.ч. не участвующих в ЭПР 1. На такую обработку должно быть получено отдельное согласие в письменной форме (ч. 1 ст. 11 Закона о ПДн). Но в нашем случае лица, не участвующие в ЭПР, такого согласия на начало обработки не дают.

Рассматриваемый случай не относится к ситуациям, когда по ч. 2 ст. 11 Закона о ПДн не требуется согласие на обработку биометрических ПДн.

Получается, что с каждой записью телефонного разговора с лицом, не участвующим в ЭПР, субъект ЭПР будет нарушать п. 2 ст. 13.11 КоАП РФ. Единственный способ избежать ответственности - получать письменное согласие от третьих лиц. Однако это в корне противоречит одной из целей Законопроекта - избавить бизнес от неоходимости получать «ещё одну бумагу».

Проблема № 2: закон будет отменять сам себя. «Порочный круг» в формулировке комментируемой статьи

В России установление исключений из тайны связи регулируется:

  • ч. 2 ст. 23 Конституции РФ (изъятия из тайны связи могу быть установлены судом);
  • п. 1 ст. 63 Закона о связи (изъятия из тайны связи могут быть установлены федеральным законом);
  • федеральными законами, позволяющими устанавливать исключения из тайны связи в определённых обстоятельствах. Например:
    • введение военного положения1;
    • контрразведка и борьба с терроризмом2;
    • оперативно-розыскная деятельность3;
  • ч. 2 ст. 11 Закона о ПДн (в той связи, что голос человека является его биометрическими ПДн). При этом указанная норма содержит закрытый перечень случаев, когда согласие субъекта на обработку биометрических ПДн не требуется. Этот перечень сводится к сугубо публичным правоотношениям, большинство из которых дублируются отдельными федеральными законами (см. выше).

Текущая версия комментируемой статьи Законопроекта:

  • не предусматривает возможность изъятий из ч. 2 ст. 11 Закона о ПДн;
  • допускает отмену Программой ЭПР положений п. 1 ст. 63 Закона о связи.

В итоге мы сталкиваемся с дилеммой.

Абзац 2 п. 1 ст. 63 Закона о связи предусматривает, что:

«[o]граничение права на тайну переписки, телефонных переговоров,…и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи…, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами».

Однако по Законопроекту действие указанного положения может быть исключено Программой ЭПР:

«4. Положения пункта 1 статьи 53, пунктов 1, 2 статьи 63 настоящего Федерального закона применяются, если иное не установлено [Программой ЭПР]…»

В итоге из всех действующих законов по данному вопросу у нас останутся только:

  • положения Конституции РФ о тайне связи;
  • ч. 2 ст. 11 Закона о ПДн с ограниченным перечнем ситуаций, когда можно обрабатывать голосовую запись без согласия субъекта ПДн; и
  • остальные ФЗ, которые регулируют публично-правовые вопросы и которые здесь не применимы.

Получается, что Законопроект в текущей редакции позволяет отменять самого себя.

Разумеется, при разработке Программы ЭПР такие недочёты должны будут приниматься во внимание. Однако если в Программе ЭПР не будут достаточно чётко определены изъятия из закона о связи, такие изъятия не будут работать.

Представляется, что подобный  «порочный круг» легко устранить. Достаточно уточнить в комментируемой статье, что изъятия будут распространяться не на весь п. 1 ст. 63 Закона о связи, а только на первый абзац указанной нормы.

4. Альтернативная формулировка

В связи с изложенным (и с тем, что рассматривалось в вышедших ранее комментариях к изъятиям из Закона о ПДн) предлагается следующая альтернативная формулировка:

«Статью 3 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» (Собрание законодательства Российской Федерации, 2003, № 28, ст. 2895) дополнить пунктом 4 следующего содержания:

«4. Положения пункта 1 статьи 53, абзаца 1 пункта 1, пункта 2 статьи 63 настоящего Федерального закона применяются, если иное не установлено программой экспериментального правового режима, утвержденной в соответствии с Федеральным законом «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации.» в отношении предварительно обезличенных сведений, указанных в соответствующих положениях настоящего Федерального закона.».

Указанная формулировка, как и ранее, призвана найти «золотую середину» между интересами бизнеса и граждан. Если будут внесены и предлагаемые изменения в статью 2 комментируемого Законопроекта, то такая формулировка:

  • позволит обрабатывать ПДн, в т.ч. биометрические, граждан без возникновения обозначенных ранее правовых рисков;
  • позволяет (в привязке к предлагаемым изменениям в статью 2 Законопроекта) потенциальным Участникам ЭПР давать конклюдентное согласие на обработку их биометрических ПДн;
  • допускает доступ Субъектов ЭПР к базам данных об абонентах и к телефонным и иным коммуникациям Участников ЭПР.

__________

1 П. 15 ч. 2 ст. 7 Федерального конституционного закона от 30.01.2002 № 1-ФКЗ «О военном положении»

2 Ст. 9, 9.1., Федерального закона от 03.04.1995 № 40-ФЗ «О федеральной службе безопасности», п. 4 ст. 11 Федерального закона от 06.03.2006 № 35-ФЗ

3 Ст. 689 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ

4 См., например, ст. 14.1  ФЗ от 27.07.2006 № 149-ФЗ; Постановление Правительства РФ от 30.06.2018 № 772, в котором голос человека, полученный с помощью звукозаписывающих устройств, прямо охарактеризован как биометрические ПДн

5 П. 15 ч. 2 ст. 7 Федерального конституционного закона от 30.01.2002 № 1-ФКЗ «О военном положении»

Ст. 9, 9.1., Федерального закона от 03.04.1995 № 40-ФЗ «О федеральной службе безопасности», п. 4 ст. 11 Федерального закона от 06.03.2006 № 35-ФЗ

7 Ст. 689 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ


Twitter Facebook Яндекс Livejournal

Возврат к списку