- Должен ли принципал предоставить новое обеспечение после отзыва лицензии у банка
- Когда госзаказчик вправе потребовать замены банковской гарантии
- Вправе ли принципал прекратить выплату комиссионного вознаграждения
Выбранный Банком России курс на «чистку» банковского сектора предсказуемо ставит множество юридических вопросов, связанных с исполнением обязательств теми банками, у которых была отозвана лицензия. Одним из таких вопросов, имеющих непосредственное влияние на широкий круг сделок, является действие ранее выданных банковских гарантий и перспектива их исполнения. Ведь банковские гарантии остаются одним из наиболее распространенных, а порой и единственно возможным способом обеспечения обязательств контрагентов. Как показывает практика, получить исполнение по банковской гарантии возможно даже после отзыва лицензии у банка. Однако для этого важно изначально закрепить определенные условия в договоре, что облегчит дальнейшее доказывание позиции заинтересованной стороны в судебном порядке.
Гарантия продолжает действовать и после отзыва лицензии у банка
Ранее ГК РФ прямо предусматривал возможность выдачи гарантии только в форме банковской гарантии кредитной или страховой организации. Следовательно, нормы § 6 гл. 23 ГК РФ распространялись на правовые отношения, гарантом в которых были исключительно обладатели соответствующих лицензий.
С 1 июня 2015 года во исполнение обязательств по допуску иностранных гарантий в рамках ВТО и с учетом унифицированных правил Международной торговой палаты в ГК РФ был существенно расширен перечень гарантов. На настоящий момент обеспечение в форме независимой гарантии могут предоставлять все коммерческие организации, даже не имеющие специальной лицензии. В связи с этим банковская гарантия стала разновидностью независимой.
При этом банковская гарантия сохранила в российском законодательстве особый статус. В частности, в отдельных сферах, таких как контрактная система закупок для государственных нужд, ограничен круг субъектов, которые могут выдавать гарантии. В качестве обеспечения исполнения обязательств поставщика принимаются исключительно банковские гарантии, выданные банками, которые отвечают требованиям для принятия гарантий в целях налогообложения (ч. 1 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; далее — Закон № 44-ФЗ).
Наконец, выдача банковской гарантии все еще представляет собой особую банковскую операцию, то есть вид деятельности, который может осуществлять только банк или иная кредитная организация на основании лицензии. С учетом изложенного отзыв банковской лицензии может рассматриваться в качестве одного из основных негативных факторов, влияющих на статус банковской гарантии.
Между тем отзыв лицензии не должен приводить к прекращению ее действия. В обоснование этого можно привести следующие доводы.
Во-первых, гарантия представляет собой одностороннее письменное обязательство гаранта. Соответственно для придания ей юридической силы достаточно выражения воли только самого гаранта (информационное письмо ВАС РФ от 15.01.1998 № 27; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по делу № А40-124796/10-70-597).
Поскольку гарант обладал действующей лицензией на момент заключения соглашения о предоставлении гарантии, выданная банковская гарантия являлась действительной. В случае если бы последующий отзыв лицензии исключал действие гарантии, гарант был бы освобожден от исполнения принятых обязательств, что негативно сказалось бы на стабильности оборота.
Во-вторых, ст. 378 ГК РФ предусматривала закрытый перечень оснований прекращения действия банковских гарантий, который включал:
- уплату бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
- окончание срока действия гарантии;
- отказ бенефициара от прав по гарантии и возврат ее гаранту;
- отказ бенефициара от прав по гарантии путем письменного заявления.
В действующей редакции ГК РФ в отношении независимой гарантии данный перечень был скорректирован, но не претерпел существенных изменений. Соответственно, исходя из буквального толкования данной нормы, отзыв банковской лицензии не относится к основанию прекращения действия банковской гарантии.
Указанный довод наиболее часто используется в судебных спорах, в том числе рассмотренных за последнее время.
Так, в одном из дел суд указал, что банковская гарантия продолжает свое действие так же, как и договоры залога, заключенные в целях обеспечения обязательств бенефициара по договору о предоставлении банковской гарантии. К основаниям прекращения действия банковской гарантии не относится отзыв лицензии на осуществление банковских операций. Возврат банковской гарантии к указанным обстоятельствам также не относится (постановление ФАС Московского округа от 03.10.2012 по делу № А40-9990/12-138-89).
В другом деле суд также признал необоснованными доводы истца о недействительности банковских гарантий в связи с отзывом у банка лицензии и обязанности ответчика заменить обеспечение. Суд указал, что гарантии продолжают свое действие до истечения срока гарантийных обязательств (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу № А40-26483/14).
Аналогичные выводы содержатся и в других судебных актах (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 по делу № А40-54279/14-73-44Б).
Кроме того, чтобы подтвердить действие банковской гарантии в условиях отозванной лицензии, можно сослаться на ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон № 395-1), согласно которой в период после отзыва лицензии и до ликвидации, кредитная организация вправе получать доходы от ранее проведенных операций (постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу № А40-26483/14).
Несмотря на обозначенную тенденцию к признанию действия банковской гарантии после отзыва лицензии, которая наиболее соответствует законодательству, необходимо учитывать и противоположную практику. Случаи отказа в признании действия гарантии преимущественно связаны с расширенным толкованием п. 1. ст. 417 ГК РФ, согласно которому если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным, данное обязательство считается прекращенным (полностью или в соответствующей части). Вывод о том, что Банк России относится к категории государственных органов, которые уполномочены принимать подобные акты, может быть сделан на основе систематического толкования законодательства. Такая позиция высказывалась, например, в постановлении Президиума Верховного суда РФ от 07.08.2002 № 100пв-02.
С учетом данного мнения суды приходят к выводу, что после издания приказа Банка России об отзыве лицензии обязательства по банковской гарантии прекращаются (постановления ФАС Московского округа от 30.07.2003 по делу № А40-41246/02-29-428, Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2012 по делу № А40-17015/12-56-155).
Однако хотелось бы обратить внимание, что в первом из указанных судебных дел гарант отрицал факт выдачи банковской гарантии и наличие клиентских отношений с бенефициаром. Следовательно, отзыв банковской лицензии не являлся единственным основанием для прекращения действия гарантии.
Представляется, что выводы в приведенных судебных решениях не соответствовали законодательству и ранее принятым разъяснениям вышестоящих судебных инстанций. Ведь, как верно подчеркивалось в информационном письме Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104, отзыв лицензии у должника не является основанием прекращения обязательств, поскольку отзыв обосновывается неправомерными действиями самого должника, за которые тот отвечает.
Аналогичная логика прослеживается и в определении ВАС РФ от 11.05.2007 № 5114/07, из которого следует, что отзыв лицензии страховой организации не влияет на действие договора финансирования обязательного медицинского страхования. Как указал ВАС РФ, на момент заключения договора соответствующая страховая организация являлась полноправным участником правоотношений, несущим соответствующие права и обязанности.
С учетом приведенных доводов и при условии представления подтверждающих документов существуют высокие шансы подтвердить сохранение действия банковской гарантии после отзыва лицензии у гаранта.
Условие о замене банковской гарантии нужно изначально включать в госконтракт
Банковская гарантия является одним из основных инструментов обеспечения обязательств поставщика по государственным контрактам. В связи с этим возникает проблема правомерности требования о предоставлении поставщиком дополнительного обеспечения и одностороннего расторжения контракта по основанию утраты обеспечения.
Прежде всего, следует обратить внимание на разъяснение Минэкономразвития России, содержащееся в письме от 26.01.2015 № Д28и-128. Уполномоченный орган по регулированию контрактной системы указал, что ст. 95 Закона № 44-ФЗ содержит закрытый перечень оснований для расторжения и изменения контракта в одностороннем порядке, в который отзыв лицензии у гаранта не входит. Следовательно, одностороннее расторжение контракта по данному основанию невозможно.
В отношении правомерности требования о предоставлении новой банковской гарантии взамен старой, выданной банком с отозванной лицензией, единообразная судебная практика отсутствует.
По общему правилу такое требование подлежит отклонению, если оно не предусмотрено государственным контрактом. В частности, ФАС Московского округа подтвердил, что определяющим фактором является исполнение поставщиком своих обязательств по предоставлению обеспечения на момент заключения контракта. Последующий отзыв лицензии гаранта, который произошел не по вине поставщика, не приводит к обязательству предоставить новое обеспечение. Кроме того, суд подчеркнул, что даже в отсутствие банковской гарантии заказчик не лишен возможности защитить свои права иным законным способом (постановление от 25.12.2012 по делу № А40-13301/12-117-124).
Аналогичные выводы содержатся и в судебных актах по другим делам (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2012 № 09АП-35983/2012-ГК, от 08.10.2014 по делу № А40-57810/14, ФАС Московского округа от 21.12.2012 по делу № А40-13298/12-96-130).
Если государственный контракт предусматривает условие о замене банковской гарантии, соответствующее требование гаранта иногда признается правомерным. При этом указывается, что законодательство о контрактной системе не содержит ограничений для включения подобного контрактного условия. Так, решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2015 по делу № А40-57808/14 поставщик был обязан предоставить заказчику новое обеспечение государственного контракта в форме банковской гарантии.
Оставляя в стороне очевидную проблематичность принудительного исполнения подобного судебного решения, укажем, что оно противоречит господствующей концепции о действии банковской гарантии после отзыва лицензии. Ведь если предыдущая гарантия сохраняет свое действие, то предоставление новой гарантии формально будет являться сверхобеспечением. При этом законодательство о размещении государственных заказов не допускает предоставление двух и более способов обеспечения на одну и ту же сумму обязательств (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу № А40-26483/14).
В итоге заказчик по государственному контракту заинтересован в том, чтобы в текст контракта (и конкурсной документации) изначально было включено условие о праве требовать замены банковской гарантии. Однако, чтобы обосновать правомерность такого требования в суде, ему нужно будет приложить значительные усилия.
Отсутствие сведений о банковской гарантии в реестрах банкротящегося банка автоматически не приводит к ее недействительности
Одним из распространенных последствий отзыва банковской лицензии является банкротство соответствующего банка. При этом ст. 20 Закона № 395-1 устанавливает запрет на исполнение банком обязательств после отзыва лицензии, включая обязанности по уплате обязательных платежей.
Бенефициару по банковской гарантии следует иметь в виду, что данный вид обеспечения не предоставляет каких-либо преимуществ в рамках процедур банкротства. Бенефициару так же, как и прочим кредиторам, потребуется включить свое требование по гарантии в реестр на основании судебного решения. Кроме того, бенефициар сможет получить удовлетворение требования только вместе с другими кредиторами третьей очереди.
Следовательно, несмотря на то, что банковская гарантия сохраняет свой юридический статус и продолжает быть действительной, ее экономическая ценность существенно снижается, а в некоторых случаях равняется нулю.
На этом проблемы бенефициаров по таким «фантомным» банковским гарантиям не исчерпываются. С завидным постоянством временная администрация банка, у которого была отозвана лицензия, сталкивается с неполнотой отчетности и документации банка или существенными недостатками в ней. Такие недостатки приводят к тому, что группа обязательств банка по той или иной причине выпадает из поля зрения временной администрации и конкурсного управляющего.
Так, в нескольких судебных делах рассматривался вопрос о правовых последствиях отсутствия в локальных актах банка сведений о выданной банковской гарантии. В одном из дел ВАС РФ подтвердил законность вывода нижестоящего суда о том, что отсутствие в бухгалтерском учете данных о выданных банковских гарантиях не может являться основанием для отказа в удовлетворении требований по ней. При этом подчеркивалось, что бенефициар не обладает возможностью проверять надлежащее исполнение обязанностей банка по отражению гарантии в бухгалтерской отчетности и резервированию денежных средств (определение от 20.06.2012 № ВАС-4514/12).
В указанном деле суды также исходили из концепции о возникновении фактических договорных отношений между субъектами права, каждый из которых ранее не оспаривал их наличие. Ведь принципал оплачивал услуги по предоставлению гарантии, а гарант не оспаривал поступление от него такой оплаты. Наконец, в случае, если временная администрация банка полагает, что гарантия сфальсифицирована, она могла заявить соответствующее требование, но не сделала этого.
Однако в схожих обстоятельствах суд признал недействительной предоставленную поставщиком банковскую гарантию, поскольку она не была отражена на балансе банка, а в составе документации, которая была передана временной администрации, отсутствовал договор о ее предоставлении (постановление ФАС Московского округа от 28.02.2012 по делу № А40-19637/11-47-171).
Приведенное противоречие не является единичным применительно к обязательствам банков, у которых были отозваны лицензии, и приводит к выводу о необходимости сохранения контрагентами оригиналов всех документов, подтверждающих клиентские правоотношения. Только их наличие позволит обеспечить доказательственную силу предъявляемым требованиям.
Отзыв банковской лицензии не прекращает обязательство принципала по оплате комиссионного вознаграждения
Наконец, после отзыва лицензии у принципала могут появиться закономерные мысли о том, чтобы прекратить выплату комиссии по гарантии, либо в лучшем случае о возврате уплаченной ранее комиссии.
Однако закономерно предположить, что раз отзыв банковской лицензии не влияет на действие банковской гарантии, он также не прекращает обязательство принципала по оплате комиссионного вознаграждения. Кроме того, как указывалось ранее, даже после отзыва лицензии банк вправе получать доход от совершенных ранее банковских операций, которым и будет являться соответствующее вознаграждение.
Так, в одном из дел ФАС Московского округа признал, что при условии доказанности факта выдачи гарантии временная администрация банка вправе требовать выплаты комиссионного вознаграждения после отзыва лицензии (постановление от 28.01.2000 по делу № КГ-А40/4744-99). Аналогично в более современном деле было указано, что уклонение принципала от выплаты ежегодного вознаграждения по гарантии после отзыва лицензии гаранта представляет собой недопустимый односторонний отказ от исполнения обязательств (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по делу № А40-124796/10-70-597).
Соответственно, требование принципала о возврате ранее уплаченного комиссионного вознаграждения по гарантии также отклоняется российскими судами и не включается в реестр требований кредиторов (постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2014 по делу № А50-2340/2014, Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 по делу № А40-54279/14-73-44Б).
В то же время существует противоположная практика, согласно которой с даты отзыва лицензии выплата вознаграждения за предоставление банковской лицензии не начисляется. При этом суды исходят из того, что после отзыва лицензии обязательства гаранта фактически не могут быть исполнены, а значит и обязательства по выплате вознаграждения отсутствуют (постановления ФАС Московского округа от 30.07.2003 по делу № А40-41246/02-29-428, Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2013 по делу № А40-69379/12-86-193Б).
Безусловно, возможности по истребованию вознаграждения в рамках процедур банкротства зависят от конкретных условий договора о предоставлении гарантии, в частности от того, какой характер носит вознаграждение: единовременный, периодический или смешанный.
В заключение хотелось бы подчеркнуть, что проблемы с исполнением обязательств банками, у которых были отозваны лицензии, требуют скорейшего единообразного решения. Однако один из законопроектов по данному вопросу был снят с рассмотрения (№ 522847-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части банковских гарантий)»), сохранив неопределенность в отношении необходимости замены гарантии поставщиком при выполнении государственного заказа.
Таким образом, на настоящий момент статус банковской гарантии после отзыва лицензии преимущественно определяется тем, насколько продуманы были условия конкретных договоров, и тем, насколько каждая из заинтересованных сторон способна обосновать свою позицию в суде, что не способствует стабильности гражданского оборота.