Комментарий к определениям Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 10.10.2018 № 305-КГ18-5239 и № 305-ЭС18-5242.
В комментарии рассматривается антимонопольная практика по вопросу определения товарных рынков. Анализ рынков является неотъемлемым элементом антимонопольных расследований, однако выбор методов и формата такого исследования не всегда является очевидным, в частности, в связи с коллизией формально-правового и экономического подходов. Примером такого противоречия является ситуация, в которой деятельность субъекта естественной монополии может рассматриваться как в формальных границах рынка, находящегося в состоянии монополии, так и в рамках более широкого конкурентного рынка, на котором такое общество фактически осуществляет деятельность. Авторы соглашаются с позицией Президиума ВС РФ, который на примере двух конкретных дел напомнил о приоритете анализа реальных экономических отношений хозяйствующих субъектов.
Market Analysis: Correlation of Legal Form and Economic Content
Case Comment on the Judgments of the Chamber for Commercial Disputes of the SC RF No. 305-КГ18-5239 and No. 305-ЭС18-5242, 10 October 2018.
The article provides an analysis of antitrust practice on the definition of commodity markets. Market analysis is an integral element of antitrust investigations, but the choice of methods and format for such research is not always obvious, in particular, due to the conflict of formal legal and economic approaches. An example of such a contradiction is a situation in which the activity of a natural monopoly entity can be viewed both within the formal boundaries of a market that is in a state of monopoly, and within a wider competitive market in which this company actually operates. The authors agree with the position of the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation, which, on the example of two specific cases, recalled the priority of analyzing the real economic relations of economic entities.
Имущественные отношения, возникающие в процессе создания и распределения материальных благ, являются одним из традиционных предметов правового регулирования. Во многом именно необходимость урегулирования таких отношений обусловила возникновение института права как своего рода справедливого консенсуса между разнонаправленными интересами их участников. При этом само понятие справедливости в его экономико-правовом понимании эволюционировало по мере развития и усложнения экономических отношений.
В частности, с течением времени предметом правового регулирования становилось все больше моделей экономического поведения, ранее считавшихся объективными, естественными и не требующими каких-либо ограничительных мер. Так произошло и с деятельностью, характеризующейся в настоящее время как монополистическая, т.е. поведением участника рынка, направленным на приобретение и реализацию так называемой рыночной власти, которая позволяет этому участнику изменять в своих интересах условия обращения товара на рынке.
Особенностью монополистической деятельности является то, что она, как правило, полностью укладывается в рамки правомерного поведения с точки зрения традиционных отраслей права. Устанавливаемые конкурентным правом ограничения имеют сугубо экономический фундамент, поэтому неотъемлемым элементом любого антимонопольного расследования служит оценка экономической составляющей деятельности хозяйствующих субъектов. В соответствии с нормами Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) ключевой частью такой оценки выступает анализ состояния конкуренции на товарном рынке.
В свою очередь, порядок анализа состояния конкуренции установлен приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее — Порядок № 220), который определяет формальные требования к его содержанию в привязке к конкретным составам антимонопольных нарушений, предусмотренных Законом о защите конкуренции.
Следует отметить, что ситуация, когда орган, проводящий антимонопольные расследования, определяет своим нормативным актом содержание одного из важнейших доказательств по делу, не всегда находила понимание в профессиональной среде. Зачастую этот документ воспринимается как механизм ограничения предмета доказывания, работающий вопреки принципу объективного и всестороннего исследования обстоятельств дела. Определенную ясность в механику применения Порядка № 220 внес Верховный Суд РФ решением от 22.05.2017 № АКПИ17-182, указав, что, устанавливая обязательность отдельных этапов анализа, он не ограничивает антимонопольный орган в проведении исследования в объеме, необходимом для рассмотрения конкретного дела с учетом всех его особенностей.
Таким образом, можно констатировать, что требования Порядка № 220 к анализу состояния конкуренции являются обязательными и минимальными. При этом сложившаяся судебная практика рассматривает отступление от положений Порядка № 220 как существенное процедурное нарушение и основание для отмены решений антимонопольного органа.
Примером подобного подхода стали судебные акты по делам № А40-75556/2017 и № А40-249075/2016.
Поводом для судебных разбирательств стали решения ФАС России, вынесенные в отношении ООО «Приморский торговый порт» (далее — Приморский порт)1 и ПАО «Новороссийский морской торговый порт» (далее — Новороссийский порт)2. Антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении портами запрета на злоупотребление доминирующим положением путем установления монопольно высоких цен на услуги по перевалке грузов (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). Фактически его претензии сводились к установлению стоимости услуг в иностранной валюте, что в условиях девальвации рубля в 2014–2015 гг. привело к значительному росту рублевых эквивалентов цен для российских потребителей3. При этом никаких объективных предпосылок для повышения цен в ходе расследования выявлено не было: анализируя ценовую политику компаний, ФАС пришла к выводу о существенном росте рентабельности при почти неизменных затратах.
Камнем преткновения между ФАС и портами, а впоследствии и между судами разных инстанций стал вопрос об определении географических границ исследуемых товарных рынков. Согласно п. 1.3 Порядка № 220 определение временных, продуктовых и географических границ товарного рынка является обязательным этапом анализа при расследовании большинства антимонопольных нарушений. При этом именно от его результатов зачастую зависит итоговый вывод о правомерности или неправомерности поведения хозяйствующих субъектов. Споры о правильном определении границ рынка встречаются в подавляющем большинстве антимонопольных дел и прежде всего при рассмотрении вопросов о злоупотреблении доминирующим положением.
Основным методом определения географических границ рынка является так называемый тест гипотетического монополиста, суть которого заключается в исследовании поведения приобретателей товара при долговременном повышении цен. Антимонопольный орган проводит опрос покупателей в рамках предварительно определенных границ рынка с целью выяснить, приведет ли повышение цены к переходу покупателей на другие территориальные рынки и снижению объема продаж в этих границах. Исследуемые географические границы рынка постепенно расширяются до тех пор, пока не будет достигнуто некое равновесное состояние, при котором повышение цены либо перестает вызывать переход покупателей на иные территории, либо не приводит к утрате продавцом выгоды от продажи товаров по увеличенной цене.
Таким образом, ключевым критерием определения географических границ товарного рынка, по сути, является наличие у покупателя реальной разумной альтернативы в выборе продавца.
В рассматриваемом случае порты настаивали на определении границ товарного рынка по «бассейновому» принципу, т.е. на включении в состав продавцов всех портов, оказывающих услуги по перевалке грузов в территориальных границах соответствующих морских бассейнов. Фактически порты предлагали ФАС изучить конкурентные рынки в географических границах морских бассейнов и проверить, во-первых, наличие доминирующего положения у предполагаемых нарушителей, а во-вторых, ценовую конъюнктуру сопоставимых рынков, как того требует ч. 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции.
Однако антимонопольный орган избрал иной подход, основанный на наличии у портов статусов субъектов естественных монополий, и определил в каждом случае границы рынка как границы самого порта.
Здесь необходимо пояснить, что с 2013 г. к услугам портов не применяется государственное тарифное регулирование. Выход из сферы тарифов, с одной стороны, позволил портам проводить самостоятельную ценовую политику, а с другой, как правильно, на наш взгляд, отметила ФАС России, обусловил необходимость соблюдения общих антимонопольных требований при определении стоимости услуг, в том числе в части недопустимости установления монопольно высоких цен.
Выбранное антимонопольным органом определение товарных рынков привело к принципиальным для рассмотрения всего дела последствиям.
Согласно ч. 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. Однако, презюмировав нахождение всей сферы услуг по перевалке грузов в естественно-монопольном состоянии, ФАС, таким образом, исключила саму возможность существования на территории Российской Федерации сопоставимых конкурентных товарных рынков. Следовательно, единственным методом проверки уровня цен стал затратный метод, в рамках которого, как мы упоминали ранее, порты не смогли представить сколь-либо убедительных объяснений повышения рентабельности оказываемых услуг в рублевом эквиваленте (по оценкам ФАС, рентабельность по отдельным видам услуг достигала сотен процентов).
В результате антимонопольный орган констатировал нарушение портами п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и выдал предписания об устранении выявленных нарушений, а в случае с Новороссийским портом также обязал нарушителя перечислить в бюджет незаконно полученный доход в размере почти 10 млрд руб.
Однако позиция ФАС России не нашла поддержки в арбитражных судах первых трех инстанций, которые обратили внимание на наличие в материалах дел сведений о возможности и готовности покупателей воспользоваться услугами других портов, а равно о возможности и готовности других портов предложить соответствующие услуги.
Таким образом, несмотря на формальное наличие у портов статуса естественных монополий, фактически указанные хозяйствующие субъекты действовали на более широких товарных рынках, находящихся в состоянии конкуренции. Неисследованность данных вопросов послужила основанием для полной отмены решений и предписаний ФАС.
Очередной резкий поворот в деле наступил после того, как им заинтересовалась Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ (далее — Коллегия). Рассмотрев дела в порядке кассационного производства, она пришла к выводу о необходимости отмены принятых судебных актов.
В определениях от 10.10.2018 № 305-КГ18-5239 и № 305-ЭС18-5242 Коллегия сформулировала правовую позицию, близкую к логике ФАС: статус субъекта естественной монополии с необходимостью предполагает наличие соответствующего товарного рынка, на котором данный хозяйствующий субъект является монополистом; при этом субъект естественной монополии в отсутствие государственного регулирования тарифов обязан придерживаться общих правил ценообразования, установленных Законом о защите конкуренции, а антимонопольный орган вправе проверить соблюдение требований Закона в границах этого рынка.
Свои выводы Коллегия обосновала ссылками на ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции и п. 4.7 Порядка № 220.
Особого внимания заслуживает последняя ссылка на п. 4.7 Порядка № 220, так как данной нормой установлены особенности определения географических границ товарных рынков в сфере естественных монополий на основании формальных критериев: административно-территориального, организационного и технологического.
Полагаем, хотя эта мысль прямо не выражена в определениях, что Коллегия на основании данной нормы сделала вывод о необязательности использования в рассматриваемом случае теста гипотетического монополиста и возможности определения границ товарного рынка исключительно на основе указанных в п. 4.7 Порядка № 220 критериев.
Таким образом, вторая кассация пришла к модели некоего фиктивного рынка, существование которого выводится из строго правовых предпосылок.
Курьезность ситуации заключается в том, что при наличии в материалах дела объективных свидетельств существования альтернативных продавцов Коллегия не смогла полностью опровергнуть вывод нижестоящих судов об одновременном существовании более широких бассейновых рынков. Получалось, что одна и та же деятельность хозяйствующих субъектов осуществляется одновременно на двух разных товарных рынках, отличающихся между собой только составом продавцов. Полагаем, что в данном случае имел место достаточно характерный для антимонопольных разбирательств конфликт между правовой и экономической оценкой обстоятельств дела.
Точку в спорах поставил Президиум ВС РФ, который рассмотрел оба дела в порядке надзора.
Постановления Президиума ВС РФ от 26.12.2018 № 309-ПЭК18 и от 16.01.2019 № 303-ПЭК18 достаточно близки по содержанию и в целом сводятся к поддержке выводов судов нижестоящих инстанций о нарушении антимонопольным органом порядка анализа состояния конкуренции и определения монопольно высокой цены (ч. 1, 4 ст. 6 Закона о защите конкуренции и п. 4.5, 4.6, 4.7 Порядка № 220). Так, Президиум обратил внимание на позицию судов о неправильном применении ФАС России теста гипотетического монополиста, об отсутствии анализа сопоставимых рынков и подробного обоснования причин, по которым иные рынки не могут рассматриваться в качестве сопоставимых.
Как отмечалось в вводной части комментария, соблюдение обязательных требований к анализу состояния конкуренции, установленных Порядком № 220, выполняет функцию своего рода процессуальной гарантии исследования экономического содержания отношений в минимально необходимом объеме. Таким образом, в рассматриваемом случае Президиум Верховного Суда в очередной раз обратил внимание на то, что нарушение указанных требований не соответствует цели полного и объективного изучения обстоятельств дела.
Соглашаясь с Президиумом, полагаем все же, что с учетом практикообразующего значения актов суда надзорной инстанции эти выводы могли бы быть поддержаны в форме более развернутого и мотивированного мнения.
Например, неочевидной осталась позиция Президиума по характеристике рассматриваемых рынков. С одной стороны, поддержка выводов судов нижестоящих инстанций логически свидетельствует о согласии с позицией о конкурентном характере отношений портов. С другой стороны, Президиум нигде прямо не назвал рассматриваемые рынки конкурентными и не поставил под сомнение доминирующее положение портов, связанное в данных делах со статусом естественных монополий.
Не вполне понятны также основания, по которым Президиум отклонил ссылку Коллегии на п. 4.7 Порядка № 220 как на основание для определения географических границ рынка в обход теста гипотетического монополиста.
На наш взгляд, спорный пункт не подменяет собой тест гипотетического монополиста, а дополняет его. Указанные в пункте критерии должны применяться по остаточному принципу после того, как с достаточной степенью определенности будет подтверждена тождественность исследуемого рынка и рынка, на котором существует состояние естественной монополии. Однако разделяет ли такую позицию Президиум Верховного Суда, неясно.
В целом рассматриваемые постановления производят двоякое впечатление: правильные по существу, они дают ответы не на все содержащиеся в делах вопросы, в связи с чем их практикообразующий потенциал несколько ограничен.
Однако полагаем, что, по крайней мере, в части обеспечения минимальных требований к содержанию анализа состояния конкуренции Президиум Верховного Суда высказался вполне определенно: применение положений Порядка № 220 не должно быть поверхностным, а работа антимонопольного органа с материалами дела — выборочной. Реализация такого подхода, безусловно, должна положительно отразиться на качестве антимонопольных расследований и выступить гарантией защиты прав субъектов хозяйственной деятельности.
Information about authors
Ilia Ishchuk — Partner, Head of Antitrust and Competition Practice at KIAP (e-mail: ii@kiaplaw.ru).
Maxim Buzin — Head of Division of Antitrust and Competition Practice at KIAP (e-mail: m.buzin@kiaplaw.ru).
2 См.: решение ФАС России от 30.03.2017 по делу № 1-10-86/00-03-16.
3 О нарушении антимонопольного законодательства заявили ПАО «НК «Роснефть», ПАО «НК «РуссНефть», ОАО «РЖД» и ООО «Технотранс».