Основной вопрос: очередной виток политической напряженности в связи с ситуацией на Украине привел к тому, что в марте этого года США, Европейский Союз и ряд присоединившихся к ним стран ввели санкции в отношении российских граждан и организаций. В то же время российские чиновники не перестают заявлять, что введение санкций не скажется негативно на российских компаниях и на иностранных компаниях, ведущих деятельность в России. Так ли это в действительности или у компаний все-таки имеются некоторые риски?
Решение: ни одна российская компания, в том числе из тех, которые ведут бизнес только в России и не имеют иностранных активов и транзакций, не может быть полностью избавлена от рисков, связанных с санкциями. По этой причине каждой компании стоит серьезно подойти к оценке возможные рисков и мер защиты от них.
Инструмент санкций в отношении отдельных лиц или даже целых государств не нов. И правительства, и бизнес, особенно международный, уже научились жить и работать в политико-правовой и экономической инфраструктуре, предполагающей наличие режима санкций и ответственности за его нарушение. Однако никогда раньше санкции не касались России и российского бизнеса так, как это происходит сейчас.
Попробуем, отбросив политическую риторику, разобраться, чем же могут быть страшны санкции для российского бизнеса, и что они собой представляют с правовой, в частности с гражданско-правовой точки зрения (данная статья не имеет целью анализ международно-правовых аспектов категории международных санкций).
Как вводились санкции
Пока санкции в отношении российских граждан помимо США и ЕС ввели Канада, Австралия, Новая Зеландия, Швейцария, Исландия, Норвегия, Япония, Албания, Молдавия. Список стран постоянно пополняется по мере присоединения к санкциям ЕС других стран. Однако роль драйвера во введении санкций принадлежит Соединенным Штатам и во вторую очередь Европейскому Союзу.
В США санкции были введены исполнительными приказами Президента США (Executive orders) № 13660 от 06.03.14, № 13661 от 16.03.14, № 13662 от 20.03.14. В развитие данных приказов были изданы подзаконные акты Департамента Казначейства (Department of Treasury). Именно подразделение указанного департамента - OFAC (Office of Foreign Assets Control) – и ведет список лиц, в отношении которых введены санкции (Spesially Designated Nationals and Blocked Persons List, далее - SDN List). В этот список включены как физические, так и юридические лица.
Важно понимать, что в США в SDN List автоматически считаются включенными и те компании, в которых лица, прямо упомянутые в SDN List, владеют прямо или косвенно более 50 процентами акций (долей) в уставном капитале. При этом в отношении тех компаний, у которых доля лиц, включенных в SDN List, менее 50 процентов, OFAC рекомендует быть «осторожными» (cautious).
В Европейском союзе санкции вводит своими постановлениями Совет ЕС (Council Regulations). В отношении российских граждан санкции введены постановлениями № 208/2014 от 05.03.14, № 269/2014 от 17.03.14, № 284/2014 от 21.03.14, № 381/2014 от 14.04.14, а также так называемыми имплементирующими постановлениями (Council Implementing Regulations) № 433/2014 от 28.04.24 и № 477/2014 от 12.05.14. В Европейском Союзе списки утверждаются в качестве дополнений к постановлениям Совета ЕС (Annexes). В текущем списке присутствуют только физические лица, за исключением двух компаний, ведущих деятельность в Крыму.
Так же, как и в США, в европейский санкционный список автоматически считаются включенными и те компании, которые находятся под контролем лиц, прямо включенных в санкционный список. Однако в отличие от американских норм, европейские нормы не содержат точных количественных критериев определения наличия контроля. Это может быть не только процент владения акциями или долями в уставном капитале компании, но и возможность назначения более половины членов совета директоров или возможность определять условия ведения деятельности на основании договора.
В чем заключаются санкции
Нормативные акты США и ЕС различаются своими формулировками санкций, но по сути вводят одни и те же запреты. Перечень санкций Канады практически повторяет перечень, указанный в приказах Президента США, а страны, присоединившиеся к санкциям ЕС, соответственно, ввели те же запреты, что и Совет ЕС.
Несмотря на некоторые различия в формулировках, санкции и тех, и других сводятся к следующему: замораживание активов, запрет на въезд, запрет на совершение сделок с лицами, включенными в список лиц, в отношении которых введены санкции, запрет совершать любые транзакции, направленные на уклонение от соблюдения санкций, запрет вступать в сговор для уклонения от соблюдений санкций, а также запрет на удовлетворение исков, связанных со сделками, на исполнение которых повлияли санкции, если они поданы лицом из списка или от его имени.
Замораживание активов. Под активами как в США, так и в Европейском союзе понимается довольно широкий круг объектов гражданских прав, как-то: любое имущество, в том числе деньги, акции и доли участия, ценные бумаги, а также права требования, права на получение какого-либо имущества в будущем, например, на получение дивидендов, и т.д. Важно помнить, что лица, в отношении которых введены санкции, не теряют право собственности на замороженные активы, но не могут ими распоряжаться и не могут получить причитающееся им по сделкам или иным основаниям. Соответственно, контрагенты таких лиц не вправе исполнить сделки (передать товар, выполнить работы, уплатить), а банки не имеют права осуществить перевод в пользу лиц, попавших в санкционный список.
Запрет на совершение сделок. Строго говоря, европейские нормы не содержат прямого запрета на совершение сделок. Они вводят лишь запрет на «предоставление экономических ресурсов». Однако и судебная практика стран ЕС, и практикующие в этих странах юристы интерпретируют этот запрет именно как запрет на совершение любых сделок с лицами, включенными в санкционные списки. При этом запрещено не только совершение (и исполнение) сделок непосредственно с такими лицами, но и сделки, выгодоприобретателем по которым является лицо, включенное в санкционные списки.
Таким образом, риски неисполнения со стороны европейских контрагентов могут возникнуть, в том числе, и по сделкам с подрядчиками или агентами лиц, включенных в такие списки. Кроме того, бизнес может столкнуться с проблемой получения юридической помощи и даже с невозможностью обращения в арбитражи, администрируемые арбитражными институтами, расположенными в странах, которые ввели санкции.
Запрет на «обход» санкций. Особого внимания заслуживает запрет на «обход» установленных санкций. Такая норма имплементирует принцип «существо сделки превалирует над формой» («substance prevails over form»). В отсутствие конкретики этот принцип предоставляет свободу в его применении как судами, так и надзорными органами стран, которые ввели санкции. Есть риск, что к действиям «в обход санкций» правоприменители могут отнести действия по уступке прав по договорам, платежам от третьего лица и иные действия по изменению договорной структуры. Однако в каждом случае имеет смысл проанализировать варианты с учетом конкретной ситуации.
Возможные проблемы российских компаний и их контрагентов
Учитывая запреты, введенные в отношении российских граждан и юридических лиц, можно предположить следующие последствия для них и их контрагентов: невозможность перевести оплату в иностранной валюте по внешнеторговым контрактам, невозможность получить оплату от компаний, попавших под санкции, риски неисполнения договоров, заключенных с компаниями, попавшими в санкционный список (что влечет необходимость досрочного прекращения таких договоров) и проч. Более полный список возможных негативных последствий представлен на стр. 42.
Это только вершина айсберга тех проблем, с которыми может столкнуться российский бизнес и иностранные компании, ведущие бизнес в России. Очевидно, что соответствующие проблемы могут повлечь за собой также налоговые последствия и последствий с точки зрения валютного регулирования, не говоря уже о кадровых, финансовых и репутационных потерях.
Правовая квалификация возможных причин неисполнения и оснований прекращения договоров
Возможность возникновения споров в связи с неисполнением договоров по причине введения санкций заставляет задуматься над правовой квалификацией такого неисполнения и его правовых последствиях. Не претендуя на наличие глубоких знаний права зарубежных стран, ограничимся анализом ситуации с точки зрения российского права. Следует, однако, иметь в виду, что применение российского права возможно только в случаях, когда стороны договора согласились с его применением, и когда это предусмотрено российскими коллизионными нормами в отсутствие такого соглашения.
Первый вопрос, который в связи с этим возникает: является ли неисполнение договора по причине введения санкций, которые обязана соблюдать неисполняющая сторона, обстоятельством непреодолимой силы (форс-мажором) или это виновное неисполнение обязательства?
Квалификация причины неисполнения договора. Ответ на указанный выше вопрос зависит от договора, в связи с неисполнением которого он возник, а также от иных обстоятельств в рамках конкретных договорных отношений. Практика российских судов не позволяет сделать вывод, что введение государственных запретов в любом случае является обстоятельством непреодолимой силы. В каждом конкретном случае суды оценивают все обстоятельства дела и роль, которую играют запреты среди иных обстоятельств. Однако для сторон договора, заключение или исполнение которого запрещено актами государственных органов или международными договорами, стороной которых является Российская Федерация, такие запреты, скорее всего, будут признаны форс-мажорными обстоятельствами.
Если в отношении неисполнения договора непосредственно между лицом, обязанным соблюдать санкции, и лицом, включенным с санкционный список, такое обстоятельство может быть признано форс-мажором, то в отношении договоров «второго порядка» (например, кредитных договоров между лицом, включенным в санкционный список и его банком-кредитором), неисполнение договоров контрагентами такого лица не может быть признано обстоятельством непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Соответственно, неисполнение таких договоров не исключает ответственности должника.
Надо иметь в виду, что ответ на вопрос об отнесении санкций к обстоятельствам непреодолимой силы позволяет ответить лишь на вопрос об ответственности должника за просрочку исполнения. Однако он не дает ответа на вопросы, связанные с дальнейшей судьбой самого обязательства. А между тем, последствия прекращения договора (по соглашению сторон или по закону) могут иметь гораздо большее коммерческое и финансовое значение для его сторон.
Возможные основания для прекращения договора с лицом, попавшим с в санкционный список. В ситуации введения санкций можно предположить наличие следующих оснований прекращения договорных обязательств: в связи с расторжением договора в одностороннем порядке, если это предусмотрено договором (п. 1. ст. 450 ГК РФ), в связи с прекращением обязательства зачетом (ст. 410 ГК РФ), в связи с невозможностью исполнения обязательства (ст. 416 ГК РФ), а также по решению суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения договора одной из сторон (пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ) или в случае признания санкций существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). Что касается первого основания, то ответ на него находится в самом договоре. Поэтому мы не будем останавливаться на нем подробно.
Возможность расторжения договора, стороной которого является лицо, включенное в санкционный список, по соглашению сторон (сюда же можно отнести и случаи прекращения обязательства предоставлением отступного - ст. 409 ГК РФ) сомнительна, поскольку санкции запрещают любые сделки с такими лицами, в том числе и сделки по расторжению или изменению договора.
Наибольший интерес представляет анализ возможности применения статей 416 и 451 Гражданского кодекса. Является ли введение санкций обстоятельством, которое делает невозможным исполнение обязательства и тем самым прекращает его в соответствии со статьей 416 Гражданского кодекса?
Суды исходят из того, что обстоятельства, делающие невозможным исполнение обязательства, должны характеризоваться независимостью от действий сторон, непреодолимостью (исходя из пункта 3 статьи 401 ГК РФ) и постоянством, то есть неопределенной длительностью своего действия. Если первый критерий в нашем случае соблюдается, то оценка остальных двух будет находиться в области усмотрения суда. Учитывая, что имеется возможность получить специальное разрешение на исполнение сделки, подпадающей под санкции, а также вероятность отмены санкций при изменении политической ситуации, есть основания предполагать, что суды могут воздержаться от применения статьи 416 Гражданского кодекса.
Кроме того, суды считают норму статьи 417 Гражданского кодекса (прекращение обязательства на основании акта государственного органа) частным случаем нормы статьи 416 Гражданского кодекса, когда речь идет о невозможности исполнения в связи с принятием акта государственного органа (см. п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.05 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств»). Применение же статьи 417 Гражданского кодекса к ситуации невозможности исполнения договора в связи с введением санкций США, Европейского Союза или присоединившихся к ним стран представляется невозможным. На наш взгляд, акты государственных органов иностранных государств, которыми были введены санкции, не являются актами, признаваемыми Российской Федерацией, и, соответственно, не являются частью правовой системы нашей страны и не могут быть положены в основу судебного решения по спору, вытекающему из договора, заключенного по российскому праву.
Следует также помнить, что даже в случае признания судом введения санкций обстоятельством, прекращающим обязательство по договору (в том числе, обстоятельством непреодолимой силы, исключающей ответственность за неисполнение), остается возможным взыскание неосновательного обогащения, если таковое имело место у какой-либо из сторон сделки.
На усмотрение суда также всегда остается вопрос о существенности нарушения договора, влекущего возможность его расторжения по требованию одной из сторон. Однако если в отношении существенности нарушения существует разнообразная судебная практика, то в отношении существенности изменения обстоятельств, которое является основанием для его изменения или расторжения договора, практика довольно скудная. Думается, ответ на этот вопрос также будет зависеть от совокупности обстоятельств конкретного дела.
Меры, которые стоит предпринять в любой российской компании и иностранной компании, работающей в России
С учетом серьезности возможных последствий, каждой компании важно оценить вероятность существования рисков, связанных с введением санкций, конкретно у нее, и проанализировать возможные меры минимизации этих рисков.
В частности, необходимо проанализировать коммерческие договоры, кредитные договоры, связанные с проектами, в договорной структуре которых присутствуют компании, которые уже включены в санкционные списки или могут быть в них включены, а также страховые полисы и обеспечительные документы. Также стоит подумать о возможных налоговых последствиях досрочного прекращения договоров и предполагаемых изменений в договоры, а также о последствиях с точки зрения законодательства о валютном регулировании. Есть смысл пересмотреть внутренние процедуры и регламенты, имеющие отношение к выбору контрагентов, заключению договоров и судебным процедурам.
Кроме того, необходимо подумать о возможных налоговых последствиях досрочного прекращения договоров и предполагаемых изменений в договоры, а также о последствиях с точки зрения законодательства о валютном регулировании.
Если компания уже столкнулась с неисполнением договоров со стороны контрагента по причине введения санкций, то есть смысл провести с ним переговоры относительно возможности его обращения в компетентные органы его страны с целью получить разрешение (авторизацию) на исполнение уже заключенной сделки. А в случае отказа со стороны контрагента обратиться за выдачей разрешения или отказа компетентного органа в выдаче разрешения целесообразно оценить возможность предъявления исков к контрагентам в связи с неисполнением договоров, а также к их поручителям и своим страховщикам.
Если же компания сама попала в санкционный список, то стоит рассмотреть возможности оспаривания санкций путем предъявления исков к государствам, которые их ввели. В практике государственных судов стран ЕС, равно как и в практике Европейского Суда Правосудия, имеются прецеденты отмены санкций в отношении конкретных лиц - например, дело Сирийского интернационального исламского банка против Совета Европейского союза (решение по делу Syria International Islamic Bank v. Conseil de l’Union europénne (2014) размещено на сайте http://curia.europa.eu пока только на французском языке).