Особенности строительных споров в международном арбитраже. Работа с доказательствами

Строительные споры обычно очень масштабные и имеют большое количество доказательств.

Процедура предоставления и исследования доказательств в международном арбитраже отличается от процедуры в государственных судах. В этой связи, ниже приведены некоторые рекомендации по работе с доказательствами, учитывающие особенности процесса в международном арбитраже. Данные рекомендации не имеют исчерпывающий характер, а лишь являются отправной точкой выработки стратегии по конкретному делу.

Общие рекомендации по работе с доказательственной базы

Очень условно этапы работы с доказательственной базой можно разделить на:

• анализ и упорядочивание имеющихся доказательств;
• сбор дополнительных доказательств;
• выработку стратегии по предоставлению доказательств в процессе.

При анализе имеющихся доказательств стоит учитывать следующее:

• поскольку строительные споры обычно комплексные и включают в себя много различных эпизодов, взаимных претензий сторон, десятки тысяч документов, составленных за несколько лет проекта, при работе с доказательствами очень важны организаторские способности юристов. Юристам необходимо очень четко и эффективно выстроить работу с доказательствами и с людьми;
• по таким проектам юристам очень важна помощь доверителей: чем качественнее построен документооборот внутри компании изначально, тем проще потом на этапе ведения спора. В этой связи, особую актуальность приобретает фигура контрактного менеджера – лица, которое ведет проект на всех этапах и отслеживает, чтобы наиболее важные документы составлялись корректно и в правильное время;
• одна из наиболее сложных задач юристов на этапе анализа документов - это проанализировать всё необходимое и ничего не упустить;
• человеческая память и восприятие новой информации работают таким образом, что мы можем запоминать лишь 5-7 кусочков новой информации, поэтому осознать и запомнить сотни и тысячи документов по масштабному строительному проекту с первого раза невозможно;
• соответственно, погружение в информацию должно быть постепенным. Начинать стоит со стратегических вещей, постепенно воспринимая суть взаимоотношений и ключевых разногласий сторон, а затем уже погружаться все глубже и глубже в детали;
• для погружения в детали очень помогает составление различных таблиц доказательств, в первую очередь, календаря событий (основных документов), который можно наполнять по мере получения новой информации. Очень помогают в таких случаях внутренние данные доверителя, однако в любом случае эти данные стоит сопоставлять и сверять с первичными документами;
• составление «дерева решений» по каждому из требований помогает определить ключевые области доказывания и выявить слабые места, которые необходимо усиливать.

После анализа всех имеющихся доказательств обычно начинается этап сбора дополнительных доказательств, усиливающих позицию по спору:

• дополнительные доказательства либо уже существуют и их нужно получить из существующих источников (например, путем истребования) либо их необходимо создать (например, путем подготовки соответствующего экспертного заключения, составления актов независимых лиц, фото и видео-фиксации различных обстоятельств);
• истребование доказательств в рамках международного арбитража может осуществляться с помощью арбитров (в ходе процедуры discovery, чаще всего, с использованием таблиц Редферна (Redfern schedules)). Кроме того, в истребовании доказательств могут помочь судьи государственных судей (в некоторых юрисдикциях такую помощь получить проще, в некоторых сложнее). Поподробнее о процессе истребования доказательств напишу в будущем отдельно;
• при подготовке дополнительных доказательств, стоит помнить, что правила работы с различными доказательствами могут немного различаться в зависимости от того, в какой стране и по какому регламенту рассматривается спор. В помощь юристам международные договоры, национальное законодательство (места арбитража/страны применимого права), различные унифицированные правила (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, Prague rules), регламенты конкретного арбитражного института. Приведу пример различий, важный для строительных споров. В соответствии с регламентами некоторых арбитражных институтов, экспертов могут назначать только арбитры, соответственно, представленные сторонами заключения экспертов не будут оцениваться в качестве экспертизы, а будут рассматриваться наравне с другими доказательствами.

Этап сбора дополнительных доказательств неразрывно связан с общей стратегией по предоставлению доказательств в деле. И тут важно учитывать следующие моменты:

• в большинстве случаев порядок предоставления позиций сторон и доказательств по делу определяется составом арбитража (в идеале с учетом мнения сторон). По делу разрабатывается график всех действий, включая сроки предоставления и истребования доказательств;
• в отличие от процесса в российских судах, в международном арбитраже доказательства должны быть раскрыты заранее до устного слушания. Сюрпризы в виде новых доказательств, которые сторона «достала из рукава» во время слушания, арбитрами совсем не приветствуются, и такие доказательства часто не принимаются;
• до того, как установлен график предоставления доказательств, обычно стороны уже успевают обменяться первыми позициями (иском или запросом на арбитраж и отзывом на иск или ответом на запрос на арбитраж). В этой связи, стоит помнить о важности первого впечатления и с учетом особенностей конкретного дела очень тщательно определять, что писать в таких первых позициях и какие доказательства к ним прикладывать;
• с учетом особенностей восприятия человеком новой информации, не стоит перегружать первые документы огромным количеством деталей, либо нужно систематизировать эти детали таким образом, чтобы упростить арбитрам понимание сути спора (опять же таблицы, графики, картинки и фото в помощь);
• выводы, которые арбитры сделают сами по итогам изучения документов, будут для арбитров иметь гораздо большее значение, нежели любые аргументы сторон. В этой связи, при предоставлении документов очень важно заранее продумывать, какое впечатление необходимо у арбитров создать и в каком порядке представить документы, чтобы этого достичь. Мы это называем принципом ИКЕЯ и об этом подробнее было написано здесь - https://globalarbitrationreview.com/chapter/1208885/cultural-considerations-in-advocacy-russia-and-e..., а также в книге про психологию и убеждение в судебном процессе;
• чаще всего, в любом деле есть несколько ключевых доказательств и большое количество «фоновой информации». С учетом стратегии по конкретному делу, количество фоновых документов либо снижается, либо увеличивается, однако, в любом случае необходимо убедиться, что ключевые доказательства не затеряются среди других документов.

Далее рассмотрим чуть более детально отдельные виды доказательств.

Письменные доказательства

Существуют разные точки зрения, что относится к письменным доказательствам, но на них подробно останавливаться здесь не буду.

Очень условно относящиеся к строительным спорам документы можно отнести к следующим категориям:

• преддоговорная документация, включающая в себя документы по тендеру/закупке (если проводились), согласованию будущих условий работы;
• контрактная документация, включая договор, все приложения к нему, чертежи и схемы, проектную и рабочую документацию;
• согласованные графики выполнения работ, согласованная стоимость работ (со всеми изменениями);
• акты приемки работ, счета на оплату работ, платежные поручения об оплате;
• документы о выполнении обязательств заказчиком (передача площадки, передача необходимой документации, своевременное согласование необходимых условий, закупка материалов, передача оборудования);
• отчеты о выполнении работ подрядчиком, исполнительная документация;
• переписка сторон, включая электронную переписку, протоколы совещаний и пр.;
• документы, связанные с изменением сроков и объемов работ, дополнительными работами;
• документы, связанные с устранением дефектов, замещающими сделками, убытками сторон.

При работе с письменными доказательствами по строительным спорам стоит помнить, что:

• желательно на первоначальном этапе ведения спора постараться согласовать с арбитрами возможность предоставления документов в электронном виде вместо предоставления десятков тысяч доказательств в бумажном виде;
• поскольку в масштабных строительных проектах многие документы ведутся в специальных программах и могут быть продемонстрированы в таких программах, то хорошо бы убедиться, что арбитры и представители умеют такими программами пользоваться;
• к письменным доказательствам относится также и электронная переписка (что для некоторых доверителей становится откровением). Соответственно, доверителям стоит помнить об этом, прежде всего, на этапе ведения проекта. Как говорится, «что написано пером, не вырубишь топором». Стоит очень внимательно относиться к тому, что и как направляется контрагентам и что фиксируется в электронной переписке;
• за некоторыми исключениями, электронная переписка может быть представлена в обычном виде, без какого-либо нотариального заверения и т.п. Пока не доказано иное, предполагается, что письма указанного в них содержания отправлены указанным в них лицам и были этими лицами получены;
• в случае необходимости перевода документов на язык арбитража, чаще всего, достаточно обычного перевода, не заверенного нотариально. Однако, стоит быть очень внимательным к переводу, чтобы не допускать искажений. В случае выявления такого искажения арбитрами или другой стороной, доверие к вам будет подорвано;
• в разных юрисдикциях письменные доказательства имеют разный вес. В странах континентального права письменные доказательства имеют наибольшее значение, в странах общего права в первую очередь внимание уделяется свидетельским показаниям, в которых объясняется суть тех или иных письменных доказательств;
• всегда стоит максимально упростить задачу арбитрам и систематизировать имеющиеся документы: сделать календарь событий/перечень документов в календарном порядке, сделать различные таблицы по ключевым доказательствам или позициям сторон, сделать дерево решений.

Свидетельские показания:

• свидетельские показания в строительных спорах чаще всего имеют значительно меньший вес, нежели чем письменные доказательства, поскольку не так много спорных фактов могут быть подтверждены лишь свидетелями;
• не стоит слишком усложнять и без того сложный строительный спор многочисленными свидетелями. Лучше подумать над «качеством свидетелей» и со своей стороны выбрать наиболее убедительного/вызывающего доверие/доступно объясняющего важные обстоятельства свидетеля, нежели чем привести десять человек, объясняющих нерелевантные вещи;
• при подготовке своих свидетелей стоит подготовить их к тому, каким образом будет проходить их опрос, объяснить процедуру, определить ключевые вопросы, которые могут возникнуть. В то же время необходимо помнить, что в разных юрисдикциях существуют разные подходы к так называемой «подготовке свидетелей». Для примера - в Англии такая подготовка запрещена профессиональными кодексами поведения, в Америке же, наоборот, если юрист не подготовит своего свидетеля к допросу, то такое поведение будет безрассудным и непрофессиональным;
• при подготовке перекрестного допроса чужих свидетелей в первую очередь стоит отдавать приоритет краткости. Если можно получить нужные ответы от свидетеля за 20 минут, не нужно мучать его (и арбитров) несколько часов. Арбитры всегда будут благодарны за краткость и точность;
• всегда стоит потренировать на коллегах возможные вопросы чужим экспертам. Это очень помогает сократить количество вопросов, сделать их по-настоящему четкими, понятными и полезными. В противном случае, есть риск, что в ходе перекрестного допроса юрист вместо того, чтобы задавать вопросы свидетелю, будет давать свои пояснения;
• всегда стоит помнить, какие обстоятельства мы хотим продемонстрировать с помощью допроса и перекрестного допроса. В идеале, тезисов-обстоятельств должно быть не больше трех, поскольку важно, чтобы арбитры не только поняли, что юристы им демонстрируют с помощью свидетелей, но и запомнили;
• всем интересующимся процедурой перекрестного допроса очень рекомендую прочитать отличную книгу Кая Хобера, где все очень доступно и наглядно изложено.

Эксперты:

• в строительных проектах почти всегда много технических вопросов, споров о том, кто виноват в задержках строительства, а также каковы убытки сторон. В этой связи, строительные споры редко, когда обходятся без привлечения технических и финансовых экспертов;
• по общему правилу, в международном арбитраже эксперты делятся на две группы: эксперты сторон и эксперты, привлеченные арбитрами (по собственной инициативе или по просьбе сторон);
• обычно стороны вправе получать и представлять арбитрам заключения независимых экспертов, подготовленные как до начала процесса, так и в процессе спора. Однако надо обязательно проверять применимые арбитражные регламенты и учитывать специфику конкретного арбитражного института, поскольку в некоторых институтах экспертов может назначать только сам арбитр. Так, в одном из дел, где мы представили заключение экспертов, другая сторона пыталась его оспорить в связи с тем, что эксперт был не назначен арбитром, а выбран нами самостоятельно. Наше заключение было признано надлежащим доказательством, поскольку оно было выполнено до того, как был сформирован состав арбитража;
• арбитры в большинстве случаев предпочитают, чтобы стороны самостоятельно привлекали экспертов и предоставляли заключения. Дело в том, что привлечение эксперта самими арбитрами прибавляет арбитрам работы, а надо быть реалистами, что ситуация, когда арбитры ищут себе эту дополнительную работу и сложности, очень редка;
• при привлечении собственного эксперта у юристов часто велик соблазн переложить на эксперта соответствующие узкоспециализированные вопросы, но наш опыт показывает, что юристу все равно нужно погружаться во все детали самому и знать спорные вопросы, методики проведения экспертизы не хуже, а то и лучше самих экспертов. Дело в том, что эксперты видят все со своей точки зрения, доверитель со своей, а юристы выстраивают стратегию и должны быть неким «переводчиком» и коммуникатором для всех;
• поскольку чаще всего обе стороны могут представлять заключения своих экспертов, особенно остро стоит вопрос о том, как сделать так, чтобы арбитры поверили нашему, а не чужому эксперту. Этот процесс состоит из сотни мелочей, начиная от выбора эксперта и заканчивая перекрестным допросом чужого эксперта;
• при выборе своего эксперта стоит учитывать как его опыт (насколько он подходит именно к конкретному спорному вопросу), так и убедительность и способность объяснять свою позицию доступным языком;
• обычно у опытных юристов уже есть несколько подходящих кандидатов экспертов, в случае, если область очень узкая и специфическая, то знать экспертов может доверитель. Еще одна опция по поиску эксперта - обращение в международные строительные ассоциации или в соответствующий арбитражный институт за рекомендацией;
• нередки ситуации, когда после получения двух противоположных заключений экспертов, арбитры просят экспертов составить общее заключение, в котором указать вопросы, по которым спора нет и спорные вопросы с указанием причин расхождений экспертов; иногда также используют конференцию экспертов – то есть в ходе устного слушания опрашивают всех экспертов одновременно, а не последовательно;
• по общему правилу, эксперты, предоставившие заключения по делу, должны также явиться в устное слушание, чтобы стороны и арбитры могли задать уточняющие вопросы. В этот момент особенно важны такие качества эксперта как убедительность и способность объяснять просто сложные вещи. Предыдущий опыт в качестве эксперта и участие в слушаниях всегда является дополнительным плюсом;
• при перекрестном опросе чужого эксперта в первую очередь стоит обращать внимание на следующие моменты: независимость эксперта от стороны, наличие релевантного опыта (например, эксперт разбирается в вопросах строительства жилых домов, но не разбирается в вопросах строительства газопроводов), объем предоставленных и исследованных экспертом доказательств (в некоторых случаях можно оспорить чужое заключение в связи с тем, что у эксперта имелись не все необходимые сведения).

Иные доказательства:

• наш опыт показывает, что фотографии с объекта (и видео), могут быть очень убедительным доказательством. Одна фотография может продемонстрировать больше, чем тысячи слов и аргументов. И запоминается фотография гораздо проще. Мы периодически добавляем фотографии (если есть удачные и полезные) в свои процессуальные документы, зная, какой эффект такие фотографии могут произвести;
• в некоторых случаях можно продемонстрировать арбитрам вещественные доказательства. Так, в одном из наших трансграничных дел возник спор по качеству полиграфической продукции. Мы продемонстрировали составу арбитража эту продукцию, чтобы убедить в том, что недостатки действительно имеют место;
• еще одним важным доказательством может стать осмотр площадки – выезд на объект строительства совместно с арбитрами. Данный вид доказательств является очень полезным, но применять его стоит с большой осторожностью (поэтому подробнее о нем в отдельной заметке).