В спорах, рассматриваемых государственными судами, представителями и судьями обычно являются люди одной национальности, поэтому «культурные особенности» не имеют существенного значения. В международном арбитраже, наоборот, участие чаще всего принимают представители и арбитры из разных стран.
В данной публикации рассмотрен вопрос влияния национальностей арбитров и представителей сторон на процесс разрешения спора в третейском разбирательстве. В публикации приведены примеры того, как проявляются «культурные особенности» и как их можно учитывать на ключевых этапах разрешения спора: при подготовке теории по делу, составлении письменных документов, сборе доказательств и устном выступлении.
Предыдущие публикации про психологию в судебном процессе можно прочитать здесь и здесь.
1. Территория, свободная от национальных различий?
В международном коммерческом арбитраже разрешение споров почти всегда происходит с участием представителей и арбитров разных национальностей. Одна из причин – то, что по регламентам большинства арбитражных центров в случае разрешения спора тремя арбитрами, председатель состава арбитража должен быть иной национальности, чем стороны по делу.
Возникает закономерный вопрос, каким образом национальность арбитров и представителей влияет на ход процесса и на принятие решений?
Большинство арбитров, с которыми я говорила, утверждают, что от национальности арбитров и сторон мало, что зависит. Представителей и арбитров скорее можно разделить на две группы – опытные и неопытные.
Действительно, определенная логика в этом есть. Мы видим, что в последние годы юристы активно стараются гармонизировать все процессы в международном коммерческом арбитраже, а также сделать максимально незаметными различия между подходами ведения спора юристов из стран common law и civil law. Одним из результатов являются «унифицированные» правила доказывания в международном арбитраже (IBA rules on the taking of evidence in international arbitration, 2010).
Кроме того, глобализация приводит к тому, что юристы всё больше становятся «людьми мира», например, азиатские юристы получают западное образование, европейские юристы подолгу живут в Азии.
Очень многое также зависит от характера конкретного человека – его ценностей, убеждений, опыта.
Однако знание психологии говорит о том, что национальность имеет значение в процессе разрешения спора. И, пожалуй, может еще долго иметь значение.
Предыдущие публикации уже содержали примеры, когда влияние психологии на процесс принятия решения происходит незаметно.
Приведу еще один пример.
В психологии известен принцип «якорения». Психологи выявили, что названные в ходе экспериментов числа, порой совершенно произвольные, влияют на дальнейшие ответы участников эксперимента. Данные произвольные числа становятся своего рода «якорем».
Так, например, однажды участниками эксперимента стали риэлторы. Им раздали красивые буклеты с фотографиями дома и предполагаемой ценой данного дома. Одной группе риэлторов выдали буклет, содержащий очень высокую цену, другой - буклет с низкой ценой, отличающейся от высокой цены в несколько раз. Затем риэлторов попросили указать цену, за которую они бы продали и купили дом. Достаточно предсказуемо, что риэлторы указывали цену, близкую к той, которая содержалась в буклете. То есть цена одного и того же дома отличалась в разы в зависимости от «якоря» - цены, указанной в буклете. Интересно в данном случае другое – когда риэлторов просили указать причины назначения той или иной цены, они ссылались на свой опыт, месторасположение дома, его индивидуальные особенности. Ни один из риэлторов не признался, что на его решение повлияла «якорная» цена.
В третейском разбирательстве порой происходит то же самое. Арбитры верят, что они независимы от таких факторов, как национальность сторон, но эти факторы влияют незаметно.
Даже те, кто не имеет опыта в международном коммерческом арбитраже, может видеть разницу в оценках и подходах арбитров разных национальностей на примере различных студенческих судов (moot courts). Так, например, при оценке двух команд, американской и китайской, английский арбитр неосознанно оценил китайских студентов, у которых английский язык не родной, как менее умных, хотя обе команды привели аргументы одинаковой степени убедительности. В другом случае арбитр-японец дал меньше баллов выступавшей девушке, утверждая, что она вела себя слишком вызывающе.
Поскольку влияние психологии часто незаметно для участников процесса, соответственно, отследить, а затем сформулировать культурные различия и психологические особенности очень и очень сложно. Но я попробую, потому что верю, что национальность имеет значение и этот фактор при участии в международном арбитраже обязательно надо учитывать.
2. «Культурные» различия
Когда мы говорим о культурных особенностях, имеющих значение для разрешения спора, мы учитываем, в том числе, такие национальные различия:
- представления человека о допустимых/недопустимых способах разрешения спора, поведении участников, «лучших практиках»;
- реакцию человека на те или иные внешние раздражители;
- метод, с помощью которого человек анализирует проблему;
- вывод, к которому человек приходит по итогам анализа.
Так, например, все успешные судебные юристы сходятся во мнении, что одним из ценнейших навыков юриста является умение кратко излагать свои мысли.
Однако понятие «краткости» также имеет национальные различия. Если для российского юриста кратко – это документ на трех страницах, то для английского – это документ на тридцати страницах, «а не на трехстах, как у американцев».
3. Ключевые этапы процесса
Культурные особенности стоит учитывать в первую очередь на следующих этапах разрешения спора:
- Выбор арбитра (об этом подробнее в следующей публикации).
- Разработка «теории дела» (theory of the case).
- Подготовка письменных документов.
- Сбор и исследование доказательств.
- Допрос свидетелей.
- Устные выступления.
А) Разработка «теории дела»
Подготовка по делу начинается с исследования фактов и разработки «теории дела». Теория дела – это короткое сообщение арбитрам о сути спора и решении, которое должно быть принято по спору с учетом применимого права и всех существенных обстоятельств.
Теория дела должна быть логичной, последовательной, вытекающей из всех доказательств по делу, как собственных, так и чужих.
Кроме того, теория дела должна быть понятна арбитрам и должна легко запоминаться.
На основе теории дела впоследствии определяется процессуальная стратегия по делу, составляются более подробные письменные документы, представляются доказательства.
На этапе разработки теории дела учитывать личность и национальность арбитров по делу особенно важно.
Надо помнить, что здесь работает принцип «доступности» - те примеры, которые ближе к опыту арбитра, имеют больше шансов на убеждение.
Вспомним историю дела Березовский против Абрамовича, рассмотренного английским судом. Юристы Абрамовича приводили аргумент, что выплаты Березовскому были выплатами за осуществление роли «крыши». Если российскому судье, увы, не надо объяснять, что такое крыша, то английскому судье пришлось приглашать специального эксперта.
В данном деле, незнание судьей понятия «крыша» не привело к проигрышу Абрамовича по делу – (однако причины были другие) – но в других делах теория дела, не совпадающая с опытом судьи и с его «картиной мира», может привести к печальным последствиям. Так, в одном деле, рассмотренном в Немецкой институции по арбитражу (DIS), возник спор между российским заводом и немецким поставщиком оборудования по вопросу оплаты поставленного на завод оборудования. Российский завод отказался платить за оборудование, поскольку оно оказалось непригодным для производства конкретной продукции. Завод неоднократно просил поставщика исправить недостатки, предлагал искать вместе способы решения проблемы, но поставщик в категоричной форме отказался предпринять какие-либо меры для того, чтобы оборудование можно было использовать. Немецкий поставщик ссылался на то, что завод работает в антисанитарных условиях, для которых немецкое оборудование не приспособлено. Арбитром по делу был австрийский юрист, опыт и видение которого совпадали с опытом немецкого поставщика, но не российского завода. В итоге, арбитр принял решение о полном взыскании стоимости оборудования с российского завода, несмотря на то, что оборудование использовать по назначению было невозможно.
Практика показывает, что надо очень внимательно изучать биографию арбитров по делу, их опыт, позицию по разным вопросам, читать все их доступные публикации.
На этапе подготовки иска юристы обычно не знают всех арбитров, в лучшем случае они могут предполагать, кто будет их арбитром. В этом случае стоит разрабатывать теорию дела, апеллируя к базовым ценностям. Некоторые юристы называют это проверкой с помощью gut, head and heart. Суть данного способа состоит в том, что теория дела проверяется с помощью внутреннего ощущения (первого ощущения, какое решение по делу должно быть принято), с помощью головы (то есть с помощью логики и критического анализа) и с помощью сердца (эмоциями и чувством справедливости).
Отмечу, что многие российские клиенты избалованы российскими судьями, достаточно толерантными к нарушениям обязательств. Российские клиенты нередко склонны избирать в качестве стратегии по делу отказ от выполнения обязательств со ссылкой на формальности или, еще хуже, неявку для рассмотрения спора или уклонение от предоставления доказательств. Такое поведение у иностранных арбитров понимания и поддержки не находит. В результате неправильно выбранное поведение приводит к проигрышу дела.
Б) Подготовка письменных документов
Значительное число арбитров - это практикующие юристы.
Соответственно, как на представителей в процессе, так и на арбитров определенным образом влияет полученное ими образование и собственный опыт.
Полученные арбитром письменные документы могут сильно не совпадать с его ожиданиями.
Чем ближе документ к «родному» или «якорному» стилю арбитра, тем убедительнее такой документ для него.
В ходе подготовки документа стоит учитывать те области, в которых культурные различия проявляются очевиднее всего – структура документов, аргументация, источники права, язык.
Структура документов
Сколько юристов, столько и стилей написания документов. В то же время, есть закономерности, вытекающие из особенностей образования и традиции разрешения внутренних споров.
Например, в Германии юристов учат специальному методу разрешения спорной ситуации под названием die Relationstechnik. Суть метода сводится к составлению таблицы с важнейшими элементами, подлежащими доказыванию, и информацией о позициях сторон по этим элементам. Путем последовательного анализа немецкие юристы определяют обстоятельства или факты, которые другой стороной не оспариваются и, следовательно, не должны доказываться.
В этой связи, многие процессуальные документы немецких юристов начинаются с описания бесспорных фактов. Немецкие арбитры тоже в первую очередь анализируют, какие обстоятельства сторонами не оспариваются.
Те российские юристы, которые привыкли придерживать доказательства или доводы до самого последнего момента и не упоминать их в письменных документах, в деле, рассматриваемом немецким арбитром, могут столкнуться с неприятными последствиями. Арбитр посчитает все неупомянутые обстоятельства бесспорными, а новые доказательства и аргументы, представленные в последний момент, не примет, как вызывающие сомнение.
Правила анализа
Юристы разных национальностей по-разному обосновывают свои доводы.
Англичане и американцы чаще всего используют правило IRAC, которое расшифровывается как Issue, Rule, Analysis, Conclusion. По данному правилу аргументы приводятся в следующей последовательности:
- спорный вопрос;
- правило/норма;
- анализ возможности применения нормы к обстоятельствам по делу;
- вывод.
Соответственно, для английских и американских арбитров именно такое изложение является наиболее убедительным.
Немецкие юристы, в свою очередь, привыкли к обратному правилу, назовем его CIRA(C). То есть они начинают с вывода, а затем переходят к вопросу, правилу и анализу. Для них такая последовательность изложения мыслей более привычна.
Ссылки на доказательства
У немецких и австрийских юристов есть определенный способ ссылаться на доказательства. В тексте после какого-либо довода с новой строки пишется слово «доказательство» и сразу приводятся реквизиты документа.
Российские юристы делают так не всегда, иногда ссылки на доказательства приводятся не последовательно, что приводит немецких арбитров в замешательство. В одном из дел немецкий арбитр получил от российских юристов процессуальный документ, в котором по тексту были сделаны ссылки лишь на два доказательства, в то время как в конце были перечислены несколько десятков приложений. Арбитру понадобились дополнительные усилия, чтобы понять, как эти документы соотносятся с текстом и что они подтверждают, если вообще подтверждают. Понятно, что роль арбитра и заключается в изучении доказательств. Однако убедительность процессуального документа для арбитра могла быть значительно выше, если бы документ был оформлен в соответствии с ожиданиями и традициями.
Много споров вызывает также использование сносок в процессуальных документах. Кто-то считает, что все ссылки на документы и доказательства стоит приводить в сносках, чтобы документ не был похож на «суп из алфавита» и его было легче читать. Кто-то, наоборот, считает, что сноски никто не читает и поэтому важную информацию нужно указывать в тексте. Правильного ответа, как нужно делать, здесь нет, всё зависит от конкретного арбитра и его предпочтений. Помочь понять предпочтения арбитра могут его публикации или процессуальные решения по делу, из которых видно, какой стиль использует сам арбитр.
Источники права
Мне доводилось видеть споры из контрактов, подчиненных российскому, немецкому, английскому, австрийскому, китайскому, малазийскому праву и праву Гонконга. Арбитрами в данных делах были немцы, англичане, русские, американцы, австрийцы, китайцы, корейцы, малазийцы. То есть представители стран common law и civil law.
Из различий в правовых системах common law и civil law вытекает и различное отношение арбитров к значению тех или иных источников права.
В странах common law прецеденты играют важную роль, поэтому американские и английские арбитры придают им больше веса и ожидают от юристов достаточно подробного описания фактов, позволяющего применить тот или иной прецедент.
Немецкие и российские арбитры традиционно больший вес придают нормативным актам и мнению авторитетных ученых, соответственно, ссылки на законы и доктрину будут для них более убедительными.
Составление документов в соответствии со своей правовой системой без учета личности арбитров иногда может вызывать недопонимание. Поэтому имеет смысл использовать те источники права, которые кажутся более убедительными не только юристу, но и арбитру. В случае «смешанного» состава арбитража можно ссылаться и на прецеденты, и на кодексы, законы, мнение авторитетных ученых.
Язык
Есть шутка, что самым популярным языком в международном арбитраже является плохой английский. К сожалению, у российских юристов хороший уровень английского языка встречается не так уж часто. Кроме того, российские юристы порой используют смесь из американского английского и английского английского.
При составлении документов нужно помнить, что для многих арбитров английский язык (или иной язык арбитража) является неродным. Соответственно, если использовать изысканные фразы, они могут остаться непонятыми, поскольку вряд ли арбитр полезет в словарь для выяснения, что конкретно юрист имел в виду.
Перед подготовкой документов стоит выяснить, какое у арбитра отношение к языку арбитража. Это может быть родной язык, второй, третий и пр.
В случае смешанного состава арбитража лучше выбирать простой язык, но без излишнего упрощения, чтобы не вызывать негативных эмоций у того арбитра, для которого данный язык является родным. Кроме того, желательно использовать либо американский английский, либо английский английский.
В) Сбор и исследование доказательств
Когда говорят о различных подходах юристов разных национальностей в международном коммерческом арбитраже, первое, о чем думают, это именно о сборе доказательств.
Несмотря на то, что Международная ассоциация юристов (IBA) приняла унифицированные правила и данные правила используются очень часто, каждый юрист, даже опытный, тяготеет в первую очередь к своему национальному способу сбора доказательств.
Так же и арбитры: немецкие арбитры будут крайне негативно относиться к просьбам о масштабном раскрытии доказательств (discovery), в то время, как американские арбитры часто полагают, что для выяснения всех обстоятельств по делу без такой процедуры не обойтись.
Поскольку о культурных различиях в сборе доказательств в юридической литературе написано очень много, подробно на этом вопросе останавливаться не буду.
Г) Допрос свидетелей
В этой области культурные различия также достаточно заметны.
В странах common law, таких как Америка и Англия, юристы с самого начала своей карьеры обучаются искусству перекрестного допроса (cross-examination). Перекрестный допрос состоит из значительного количества последовательных закрытых вопросов, подразумевающих ответ да-нет. Искусство заключается именно в том, чтобы с помощью серии таких вопросов получить необходимые юристу ответы.
В странах civil law юристы задают преимущественно открытые вопросы – для того, чтобы свидетель в свободной форме предоставил информацию о существенных обстоятельствах. Юристов не обучают искусству перекрестного допроса и многим вести такой допрос достаточно сложно. В больших юридических фирмах иногда даже дополнительно проводят тренинги по проведению cross-examination, приглашая в качестве тренеров английских барристеров.
Отмечу, что в России с допросом свидетелей еще более сложная ситуация. Юристы, специализирующиеся на коммерческих спорах в арбитражных судах, в принципе нечасто используют свидетельские показания и, соответственно, имеют очень мало опыта допроса свидетелей. Не способствует получению юристами надлежащего опыта и подход российских судей. Российские судьи из-за перегруженности делами выделяют на допрос свидетелей 15-20 минут, очень быстро устают и в результате перебивают юристов, не давая задать много вопросов.
Разница в подходах к допросу свидетелей иногда вызывает смущение как со стороны американских юристов, которые открытые вопросы считают неуместными, так и со стороны юристов стран civil law, которые считают закрытые вопросы запрещенными наводящими вопросами.
Для неподготовленных арбитров перекрестный допрос часто является слишком долгим, утомительным и бесполезным.
Соответственно, юристу важно понимать, какой стиль допроса ожидают арбитры, и максимально следовать ему. В конечном итоге, все, что происходит в процессе, происходит для убеждения арбитров.
Д) Устные выступления
Один из вечных вопросов – это, что важнее в процессе разрешения спора: письменные документы или устные выступления. Единства мнений нет.
Подходы к устным выступлениям также различаются.
Длина выступлений
Юристы из стран common law имеют многовековую традицию устных выступлений и традиционно хороши в них. Длительность выступлений при этом может составлять несколько часов. В странах civil law больший вес придается письменным доказательствам, поэтому выступления чаще всего короткие.
Те же немецкие юристы знамениты тем, что сразу переходят к делу, без дополнительных, излишних, по их мнению, вступлений и философских размышлений.
Немецкий арбитр может быть раздосадован длинным абстрактным выступлением, так же, как и английский арбитр может посчитать быстрый переход к делу слишком сухим, без эмоциональным.
Стиль выступлений
Арбитры всегда отмечают, уверен ли юрист в себе и своей позиции по делу. Однако в разных странах уверенность выражается различным образом.
Американские юристы и арбитры под уверенностью понимают напористость, иногда переходящую в некоторую агрессивность.
В то же время европейские арбитры часто критикуют такой стиль выступления и наоборот ценят более спокойный, академический, иногда даже рефлексирующий стиль. Они скорее будут доверять юристу, признавшему свои слабые позиции и перешедшему к сильным сторонам, чем юристу, спорящему по всем позициям, даже очевидно слабым.
Азиатские арбитры очень часто либо имеют западное образование, либо работают в странах common law и, соответственно, придерживаются стиля common law, хотя и с определенными особенностями. Так, некоторые азиатские арбитры, с которыми я общалась в Гонконге, критиковали американских юристов за то, что они фокусируются на самих себе вместо того, чтобы фокусироваться на арбитре. Поскольку для азиатских юристов авторитеты по-прежнему имеют большое значение, уважительное отношение к более старшим, более влиятельным арбитрам для них очень важно.
Использование визуальных средств
Положительное восприятие визуальных средств порой зависит не столько от национальных особенностей, сколько от возраста арбитра. Чем старше арбитр, тем чаще он настроен более консервативно и не готов к восприятию новых методов убеждения.
В то же время есть и некоторые культурные особенности. Например, американские юристы привыкли к выступлениям перед простыми людьми, присяжными, и имеют большой опыт использования визуальных средств. В Америке есть множество исследований по поводу того, каким образом и где необходимо размещать наиболее важную информацию, как тот или иной цвет влияет на восприятие сообщения и пр. Соответственно, американские арбитры вполне готовы воспринимать все визуальные средства. Немецкие арбитры чуть более консервативны и реже положительно воспринимают визуальные способы донесения информации.
Невербальная коммуникация
Альбертом Мехрабианом было сформулировано правило восприятия информации 7%-38%-55%. Данное правило дает представление о том, какое значение имеют элементы коммуникации:
- слова – 7%
- тон голоса, интонации – 38%
- невербальные проявления, такие как выражение лица, поза – 55%.
Данное правило не означает, что слова не важны, оно показывает, как люди принимают решение при «несовпадении сигналов». Так, например, если человек говорит, что он спокоен, но при этом его голос дрожит, слушатель предпочтет учитывать тон голоса, а не те слова, которые произнесены.
Соответственно, в ходе устных выступлений арбитры оценивают не только слова, но и невербальные сигналы, такие как позу, жестикуляцию, тембр голоса, интонации.
Люди различных национальностей по-разному выражают себя.
Например, большинство немецких юристов считают профессиональным уверенным выступлением спокойное выступление, без лишних эмоций и театральных эффектов. Напротив, американские юристы знамениты своими эмоциональными, театральными речами.
Я ни в коем случае не рекомендую пытаться копировать стиль других юристов, не свойственный выступающему юристу, потому что неискренность считывается всеми людьми и приносит значительный вред. Тем не менее, особенности самовыражения стоит иметь в виду.
Также необходимо не забывать про речь.
Если язык, на котором ведется разбирательство, для арбитра не является родным, то юристам стоит уменьшать скорость речи и снижать количество различных жестов, которые могут помешать арбитру сфокусироваться на смысле произносимых юристом слов.
Реакция арбитров
Эффективная коммуникация заключается не только в осознанном выборе сообщения и способа донесения сообщения, но и в проверке, что сообщение правильным образом воспринимается адресатом, то есть арбитром.
Если арбитр сидит молча, не реагируя на доводы юриста, что это означает? Что он убежден или усыплен?
Опять же ответ во многом зависит от национальности арбитра.
Так, немецкие судьи и немецкие арбитры традиционно играют очень активную роль в процессе, фактически расследуя дело (характерная черта inquisitorial system).В Германии судья уже на первых заседаниях говорит о своем впечатлении по делу. Соответственно, и немецкие арбитры часто задают много вопросов, направленных на исследование обстоятельств дела, а иногда и на более подробное изучение правовых позиций сторон.
Английские арбитры, напротив, считают, что именно стороны должны представить все необходимые доказательства и позиции. И роль арбитра не искать аргументы, а принять решение на основании представленных сторонами доказательств (adversarial system). Поэтому надо очень внимательно отслеживать, все ли существенные обстоятельства доказаны в достаточной мере (особенно это относится к различным расчетам).
Арбитры из скандинавских стран порой ведут себя еще менее активно, чем англичане. Их иногда даже в шутку называют “арбитры доброе утро- доброго вечера” - по тем словам, которые они произносят в течение дня. Они опасаются задавать вопросы, чтобы не быть обвиненными в пристрастности, и часто до конца выступлений молчат.
Отмечу, что данные культурные особенности стоит учитывать не только на этапе слушаний, но и на первом этапе выбора арбитра. Следующая публикация будет посвящена важным моментам, которые стоит принимать во внимание, определяя кандидатуру своего арбитра.
В качестве заключения к данной публикации, подчеркну, что процесс разрешения спора - это во многом процесс убеждения. Чтобы убедить, надо вначале понять. Чтобы понять, надо выслушать и услышать, принимая спокойно разницу в менталитете и культурных особенностях.
Список литературы:
Greg Laughton. Advocacy in international arbitration.
Doak Bishop. The art of advocacy in international arbitration.
Tibor Varady. Language and translation in international commercial arbitration.
Marike Paulsson, Neeti Sachdeva, Aysha Muttaywea. The art of persuasion and the harmonization of cultures through international arbitration.
Elliott Geisinger, Guillaume Tattevin. Advocacy in international commercial arbitration.