Арбитраж в Гонконге. Чрезвычайный арбитр

Арбитраж в Гонконге. Чрезвычайный арбитр
Источник: Закон.ру
Время чтения: 28 минут

См. также статью "Арбитраж в Гонконге. Введение".

Многие арбитражные центры, и Гонконгский международный арбитражный центр (HKIAC) не исключение, предлагают сторонам возможность использовать чрезвычайного арбитра.

Написано на эту тему пока немного, поэтому далее я привожу коротко ключевые моменты, которые стоит учитывать, а именно: причины, по которым целесообразно обращаться к процедуре чрезвычайного арбитра, основные этапы этой процедуры, основания для успеха данной процедуры.

Зачем?

Назначение чрезвычайного арбитра, прежде всего, преследует цель получить быстрые обеспечительные меры.

До появления функции чрезвычайного арбитра обеспечительные меры можно было получить либо на основании решения состава арбитража, либо по решению государственного суда.

Однако каждый из вариантов имел свои недостатки.

Поскольку для формирования состава арбитража может понадобиться несколько месяцев, оперативное получение обеспечительных мер по решению состава арбитража было невозможно.

В государственном суде получить обеспечительные меры в поддержку арбитража в некоторых случаях можно было быстрее, однако:

  • не во всех юрисдикциях такие обеспечительные меры легко получить (один из ярких примеров – Россия);
  • в некоторых юрисдикциях существует лишь ограниченный набор обеспечительных мер;
  • обращение за обеспечительными мерами влечет невозможность сохранения конфиденциальности спора;
  • стороны часто опасаются, что по некоторым делам и в отношении некоторых компаний национальные суды могут быть небеспристрастными.

В этой связи, многие арбитражные центры стали предоставлять сторонам возможность получить обеспечительные меры в течение короткого срока  с помощью специально назначаемого для рассмотрения данного вопроса чрезвычайного арбитра.

Дополнительным преимуществом назначения чрезвычайного арбитра является возможность склонить другую сторону к переговорам и заключению мирового соглашения (на практике, случаи урегулирования спора после назначения чрезвычайного арбитра нередки).

Отметим, однако, что важно очень тщательно обдумывать плюсы и минусы обращения с заявлением о назначении чрезвычайного арбитра, поскольку отказ в принятии обеспечительных мер может повлечь необходимость компенсировать расходы на представителей, понесенные другой стороной.

Как?

Вид обеспечительных мер

Допустимой в Гонконге обеспечительной мерой может быть обязание другой стороны:

  • поддерживать или восстановить status quo до разрешения спора;
  • совершить действия, которые предотвратят существующий или возможный ущерб или устранят препятствия для самого арбитражного разбирательства, а также воздержаться от действий, которые могут ущерб причинить или препятствия для процесса создать.

Один из примеров – запрет на обращение в государственный суд по спору, который должен рассматриваться в арбитраже.

  • сохранить активы для исполнения будущего арбитражного решения по существу;
  • обеспечить доказательства, которые являются относимыми и существенными для разрешения спора.

Важно учитывать, что обеспечительные меры не могут быть вынесены в отношении третьих лиц.

Процедура

Правилами Гонконгского арбитражного международного центра предусмотрена следующая последовательность действий:

1. Заявление о принятии обеспечительных мер чрезвычайным арбитром подается вместе с уведомлением об арбитраже или после подачи такого уведомления, но до формирования состава арбитража.

Важно учитывать следующее:

  • подача заявления возможна только по спорам, возникшим из арбитражных соглашений, заключенных после 1 ноября 2013 года.
  • согласие другой стороны на назначение чрезвычайного арбитра не требуется.

Соответственно, если стороны хотят исключить возможность назначения чрезвычайного арбитра по будущим спорам, им целесообразно включать соответствующие оговорки в их арбитражные соглашения.

2.Заявитель должен заплатить первоначальный взнос при подаче заявления, который на момент данной публикации составляет 250 000 гонконгских долларов (из них 45 000 долларов – это административный взнос, и 205 000 долларов – аванс для оплаты гонорара арбитра. Итоговый гонорар арбитра определяется на основании почасовых ставок).

Размер данного взноса меньше, чем в Лондоне (LCIA) или Париже (ICC), но чуть больше, чем в Стокгольме (SCC) или Сингапуре (SIAC).

Сравнение первоначального взноса (депозита) в Гонконге и в некоторых других арбитражных центрах приводится ниже в таблице (по состоянию на 11 января 2017).

Арб. центр     

Адм. сбор (в местной
валюте)                                 

Гонорар арбитра     

Всего                

Всего в долл.                  

HKIAC

HK 45 000

HK 205 000

HK 250 000

USD 32 238

LCIA

£ 8 000

£ 20 000

£ 28 000

USD 34 046

SCC

EUR4 000

EUR 16 000

EUR 20 000

USD 21 120

ICC

USD 10 000

USD30 000

USD 40 000

USD 40 000

SIAC

S 5 000

S 25 000

S 30 000

USD 20 892

3. HKIAC в случае соблюдения заявителем процедуры назначает чрезвычайного арбитра в течение 2 дней после получения заявления и оплаты первоначального взноса.

Для примера: самое быстрое назначение чрезвычайного арбитра произошло в HKIAC через 38 минут после получения заявления.

В целях оперативного рассмотрения заявлений HKIAC ведет базу чрезвычайных арбитров, в ближайшее время она будет доступна и на сайте центра.

4. Другая сторона извещается о процессе и участвует в рассмотрении заявления о принятии обеспечительных мер.

5. Сторона может заявить отвод чрезвычайному арбитру в сокращенные сроки (3 дня). Если такой отвод будет удовлетворен, HKIAC в течение двух дней заменит арбитра.

6. Стороны вправе согласовать место проведения чрезвычайных процедур, в отсутствие договоренности таким местом будет место арбитража.

7. Чрезвычайный арбитр должен вынести решение по вопросу принятия обеспечительных мер в течение 15 дней после получения документов от HKIAC, если только данный срок не увеличен по соглашению сторон или в крайних случаях по решению HKIAC.

Данный срок в целом совпадает со сроками других центров (данные приведены в таблице).

Арбитражный центр      

Срок назначения ЧА

Срок вынесения решения

HKIAC

2 дня с момента получения заявления

15 дней с момента получения документов

LCIA

3 дня с момента получения заявления                                                                

14 дней с момента назначения

SCC

1 день с момента получения заявления

5 дней с момента получения заявления арбитром

ICC

 2 дня с момента получения заявления

15 дней с момента получения документов арбитром

SIAC

1 день с момента, когда заявление о назначении рассмотрено и удовлетворено SIAC

14 дней c момента назначения

8. Чрезвычайный арбитр включает в свое решение обоснование наличия его юрисдикции по данному вопросу, однако данное решение является предварительным и не связывает в дальнейшем состав арбитража.

9. Любое решение чрезвычайного арбитра является обязательным для сторон и действует определенное время. Решение может быть изменено, приостановлено или отменено чрезвычайным арбитром или впоследствии составом арбитража.

10. По общему правилу, после назначения состава арбитража чрезвычайный арбитр не обладает никакими полномочиями по делу. Чаще всего, он не входит в состав арбитража, хотя стороны могут договориться об ином.

11. Чрезвычайные процедуры не лишают стороны права обращаться за обеспечительными мерами в компетентный суд.

Основания для удовлетворения заявления о принятии обеспечительных мер:

1. Прежде всего, заявитель должен подтвердить срочность вопроса.

Именно недоказанность срочности вопроса чаще всего становится основанием для отказа в принятии обеспечительных мер чрезвычайным арбитром.

Дело в том, что под срочностью в данном случае понимается не просто необходимость принятия быстрых обеспечительных мер, а невозможность ждать до назначения состава арбитража.

В качестве примеров срочности можно привести следующие случаи.

В рамках корпоративного спора истец просил наложить арест на акции, являющиеся предметом спора. В качестве доказательства срочности вопроса было предоставлено письмо, в котором ответчик предлагал другим акционерам реализовать их преимущественное право и выкупить акции. Соответственно, имелся реальный риск, что акции будут в ближайшее время проданы, и ждать назначения состава арбитража для решения вопроса принятия обеспечительных мер, было нельзя.

В рамках спора, возникшего по вопросу незаконного досрочного расторжения договора с истцом на показ телепрограммы, истец просил в ускоренном порядке назначить состав арбитража для решения вопроса о принятии обеспечительных мер. Истец просил принять срочные меры, поскольку контракт, по которому истец использовал программу, истекал через 27 дней. После этого, зрители истца не смогли бы смотреть программу, а ответчик мог бы передать права на использование программы третьим лицам, что привело бы к нарушению репутации истца и возникновению у истца убытков. Арбитражный центр посчитал, что срочность вопроса в данном случае доказана. Важно отметить, что после этого стороны достигли мирового соглашения по спору.

2. Разрешая вопрос о принятии обеспечительных мер, чрезвычайный арбитр также оценивает наличие следующих факторов:

  • вероятности причинения заявителю непоправимого ущерба, то есть такого ущерба, который не сможет быть исправлен с помощью принятия решения о взыскании убытков;
  • соблюдения «баланса ущерба», означающего, что  размер ущерба, который может быть причинен заявителю, превышает размер ущерба, который может быть причинен другой стороне принятием обеспечительных мер;
  • разумной вероятности, что сторона, просящая принять срочные обеспечительные меры, победит в споре.

Соблюдение условия «поправимости ущерба» обычно толкуется гибко и исходя из характера ущерба. В случае, когда в будущем возможно принятие решения о возмещении убытков за нарушение обязательства, в обеспечительных мерах может быть отказано.

Примерами случаев «непоправимого ущерба» могут быть утрата бесценного или уникального объекта, банкротство компании, уничтожение значимых доказательств, потеря существенной возможности участия в проекте, ущерб деловой репутации.

Наличие «баланса ущерба» определяется в зависимости от конкретных правовых и фактических обстоятельств дела. Так, в случае, если принятие обеспечительных мер влечет небольшие затруднения у другой стороны, а непринятие обеспечительных мер влечет значительный ущерб для заявителя, можно говорить о соблюдении «баланса ущерба». Соответственно, вероятность принятия обеспечительных мер в таком случае достаточно высока.

Оценка «разумной вероятности победить по существу спора» производится предварительно. С одной стороны, такая оценка предотвращает возможность принятия обеспечительных мер по заведомо проигрышным или недобросовестным искам, с другой стороны, такая оценка не является окончательной и может быть изменена в ходе рассмотрения дела.

Отметим, что в некоторых случаях, стороны намеренно просят принять обеспечительные меры для того, чтобы получить предварительную оценку своей позиции на более ранних стадиях по делу.

3. Чрезвычайный арбитр должен убедиться в наличии у него юрисдикции для принятия обеспечительных мер (хотя данный вопрос решается предварительно и не связывает в дальнейшем состав арбитража).

Что?

В случае удовлетворения заявления о принятии обеспечительных мер, чрезвычайный арбитр выносит решение.

Во многих юрисдикциях существует неясность, можно ли такое решение считать финальным и подлежит ли оно принудительному исполнению по Нью-Йоркской конвенции 1958 года.

В Гонконге принят специальный акт, приравнивающий решения чрезвычайного арбитра к обычным арбитражным решениям. Соответственно, такие решения исполняются принудительно.

Особенно важно это в российско-китайских спорах, потому что многие китайские компании имеют активы на территории Гонконга, за счет которых можно обеспечить будущее исполнение основного арбитражного решения.

В любом случае,  чаще всего, решение чрезвычайного арбитра исполняется стороной добровольно, поскольку неисполнение решения может повлечь в дальнейшем неблагоприятные последствия, вплоть до принятия окончательного решения не в пользу этой стороны.

Дополнительно  о практике принятия мер чрезвычайным арбитром в других арбитражных центрах можно почитать здесь:

LCIA -  http://www.lcia.org/adr-services/lcia-notes-on-emergency-procedures.aspx

SCC - http://www.sccinstitute.com/media/29995/scc-practice-2010-2013-emergency-arbitrator_final.pdf

http://www.sccinstitute.com/about-the-scc/news/2015/scc-practice-emergency-arbitrator-decisions-rendered-2014/