Третейские и государственные суды: Борьба за компетенцию

Как показывает судебная практика последних трех лет, государственные арбитражные суды продолжают с недоверием относиться к третейским судам как способу разрешения споров. Это выразилось, в частности, в серии решений ВАС РФ, направленных на борьбу с так называемыми «карманными третейскими судами» (постановления Президиума ВАС РФ от 24.05.2011 № 17020/10 по делу № А55-11220/2010, от 22.05.2012 № 16541/11 по делу № А50-5130/2011, от 29.10.2013 № 8445/13 по делу № А40-147862/12-29-1477). При их вынесении Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что решения третейских судов, созданных и финансируемых одним из контрагентов по договору или аффилированным с ним лицом, нарушают гарантию объективной беспристрастности суда.

Также нельзя не обратить внимания на тенденцию ограничения государственными судами компетенции третейских судов и международных коммерческих арбитражей, наметившуюся после дела ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат", в котором неарбитрабельными были признаны корпоративные споры (Определение ВАС РФот 30.01.2012 № ВАС-15384/11 по делу № А40-35844/2011-69-311). Заложенный при рассмотрении данного дела подход получил свое развитие в последних спорах, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов (Определение ВАС РФ от 29.11.2013 № ВАС-11535/13 по делу № А40-148581/12) и аренды лесных участков (Определение ВАС РФ от 09.12.2013 № ВАС-11059/13 по делу № А26-9592/2012). Данная тенденция сменила либеральный подход, нашедший отражение в позиции Конституционного суда РФ по спорам о недвижимом имуществе (Постановление КС РФ от 26.05.2011 № 10-П). 

Целью настоящей статьи является критический анализ последних позиций ВАС РФ по подведомственности споров третейским судам и оценка их возможного влияния на российскую правоприменительную практику. Необходимо отметить, что поскольку на момент написания статьи постановления Президиума ВАС РФ по делам из государственных контрактов и аренды лесных участков еще не были опубликованы, автор исходил из соответствующих определений о передаче дел в Президиум ВАС РФ и видеозаписей судебных заседаний. 

В упомянутом деле № А40-148581/12 государственное казенное учреждение здравоохранения г. Москвы обратилось в суд за принудительным исполнением решения третейского суда по делу о взыскании неустойки за нарушение ООО "АрбатСтрой" сроков выполнения работ по государственному контракту, заключенному по результатам открытого аукциона в соответствии с законом № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) (напомним, что с 1 января 2014 г. он утратил силу). ООО "АрбатСтрой" подал заявление об отмене решения третейского суда на том основании, что заключенный подобным образом контракт является договором присоединения, и согласие подрядчика на рассмотрение дела третейским судом фактически отсутствовало. 

Арбитражный суд г. Москвы и ФАС МО не поддержали доводы ООО "АрбатСтрой" и выдали исполнительный лист. Однако позиция ВАС РФ по данному вопросу оказалась кардинально противоположной: суд решил, что споры из заключаемых в соответствии с законом № 94-ФЗ контрактов относятся к договорам присоединения, а также неарбитрабильны ввиду концентрации в них публичных элементов. Суд указал на:

• специфику субъектного состава и характера правоотношений (государственные или муниципальные потребности, финансируемые за счет средств соответствующих бюджетов);
• несовместимость законодательных принципов третейского разбирательства (таких как конфиденциальность, закрытость процесса, невозможность пересмотра решения по существу и др.) и размещения государственных (муниципальных) заказов. 

Между тем, утверждение о том, что государственные контракты являются договорами присоединения, довольно спорно. В соответствии с п. 1 ст. 428 ГК РФ и сложившейся практикой, квалифицирующим для договоров присоединения признаком является фактическое отсутствие у присоединяющейся стороны возможности влиять на содержание договора. В то время как п. 4.1. ст. 41.10. закона № 94-ФЗ предусматривает право участника открытого аукциона направить протокол разногласий по проекту контракта и, таким образом, повлиять на его содержание.

 

Не менее спорны и доводы ВАС РФ о концентрации публичных элементов, не допускающей рассмотрение любых споров из госзаказов иначе, чем посредством системы государственного правосудия. Действительно, субъектом отношений выступает государство или муниципальное образование через казенное предприятие или учреждение, но при исполнении контракта оно ведет себя как обычный участник гражданского оборота, равный по статусу коммерческой организации-контрагенту. Таким образом, в данном случае отсутствует схема "власть-подчинение", характеризующая публично-правовые правоотношения. По мнению автора статьи, в обсуждаемой категории дел все-таки нужно разделять две подгруппы споров:

• связанные с процедурой размещения заказов;
• связанные с исполнением уже заключенных контрактов.

Соответственно, следует по-разному подходить к вопросу об их арбитрабельности. 

Важно также отметить, что при рассмотрении спора в третейском суде ООО "АрбатСтрой" участвовал в процессе и не заявлял никаких юрисдикционных возражений, и это было подчеркнуто судом кассационной инстанции (Постановление ФАС Московского округа от 25.04.2013 по делу № А40-148581/12-25-702). Интересно, что судьей ВАС РФ Андреевой Т.К. на заседании Президиума также был задан вопрос, почему заявитель не возражал относительно компетенции суда в рамках третейского разбирательства. 

Это наводит на размышления о широко распространенной в мировой практике и пока еще мало воспринятой российскими судами доктрине эстоппеля. В наиболее общем понимании эстоппель - это запрет стороне в процессе действовать в противоречии со своим предшествующим поведением и ранее сделанными заявлениями. Применительно к делам о приведении в исполнение решений арбитражей (как международных, так и внутригосударственных), данный принцип означает, что сторона должна заявить об отсутствии юрисдикции арбитража в самом начале арбитражного разбирательства и может быть признана утратившей право на возражения на стадии исполнения решения. 

В нашем случае ВАС РФ в отличие от ФАС МО не уделил внимания тому факту, что АрбатСтрой при рассмотрении спора в третейском суде признавал юрисдикцию последнего. По мнению автора статьи, несмотря на отсутствие в российском праве принципа эстоппеля, вопрос мог бы быть решен аналогичным образом через закрепленные в законодательстве принципы, сходные с эстоппелем по своей правовой природе - принципы добросовестности, справедливости и запрет злоупотребления правом.

Наконец, нельзя не остановиться на «вотуме недоверия», вынесенном ВАС РФ рассматривавшему дело третейскому суду. Суд усмотрел в «непосредственном и непрозрачном» выборе третейского суда государственным заказчиком и непродолжительности срока действия указанного суда нарушение основополагающих принципов российского права – противодействия коррупции и обеспечения конкуренции. Такой подход, по меньшей мере, не основан на законодательстве о третейских судах. Более последовательным было бы решение подобных сомнений через принцип независимости и беспристрастности третейских судей. 

В указанном выше деле № А26-9592/2012 министерство по природопользованию и экологии Республики Карелия обратилось в суд с заявлением об отмене решения третейского суда, вынесенного по спору о взыскании арендной платы за пользование лесным участком. Суды первой и кассационной инстанций в удовлетворении заявления отказали, посчитав, что спор носит гражданско-правовой характер и может быть предметом третейского разбирательства. ВАС РФ акты нижестоящих судов отменил, усмотрев в отношениях из аренды лесного участка элементы не только частных, но и публично-правовых отношений. Публично-правовые элементы, по мнению суда, проявляются в совокупности следующих составляющих:

• публичного субъекта отношений (органы государственной власти или местного самоуправления)
• публичного интереса (объектом договора является участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, целью – обеспечение рационального и эффективного лесопользования) 
• и публичных (бюджетных) средств, источником пополнения которых является арендная плата за пользование лесным участком. 

Поэтому такие отношения заслуживают особого контроля со стороны государства, в том числе разрешения вытекающих из них споров исключительно посредством системы государственного правосудия. 

С позицией ВАС РФ сложно согласиться. Как полагает автор, логичнее было бы применять дифференцированный подход и разделять споры об исполнении гражданско-правовых и публично-правовых обязанностей сторон. К первым, в силу прямого указания Лесного кодекса, применяются нормы ГК об аренде и они арбитрабильны по своей правовой природе. Вторые же, связанные с сохранением, воспроизводством и правильным использованием лесных ресурсов, могут быть отнесены к исключительной компетенции российских арбитражных судов. Иной подход открывает дорогу для признания неарбитрабильными целого блока споров, связанных с другими смешанными (комплексными) отраслями права, включая отношения по водопользованию, недропользованию и по поводу иных природных ресурсов. 

Хотелось бы также добавить, что в данном деле вопрос об эстоппеле стоит еще острее, чем в предыдущем. Сторона, обратившаяся в суд с заявлением об отмене решения третейского суда:

• была инициатором включения в договор третейской оговорки; 
• сама обратилась в данный третейский суд за разрешением спора, т.е. явно признавала компетенцию третейского суда;
• являлась неоднократным пользователем данного третейского суда и заявляла о неарбитрабильности аналогичных споров, в случае если решение состоялось не в ее пользу. 

То есть налицо явное недобросовестное поведение и злоупотребление правом, что могло послужить самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления об отмене решения третейского суда.

Последствия для судебной практики 

Рассмотренные судебные акты, по сути, позволяют говорить о попытке ВАС РФ установить монополию государственных судов на дела, так или иначе связанные с участием государства, государственным финансированием и отраслями права с комплексным частно-публичным регулированием. Данная попытка идет в разрез с принципами свободы договора и автономии воли сторон, ведет к ограничению развития альтернативных способов разрешения споров. Российская арбитражная ассоциация также поддерживает идею арбитрабильности споров по государственным закупкам и считает, что ограничение арбитрабильности может привести к ограничению конкуренции, в частности, по большим инфраструктурным проектам, и может являться негативным фактором для крупных иностранных компаний, принимающих участие в тендерах, то есть снижает инвестиционную привлекательность России. 

В свете таких последствий будем надеяться, что формулировки ожидаемых постановлений Президиума ВАС РФ окажутся не столь категоричными и останутся шансы для передачи в третейские суды споров из государственных контрактов и иных контрактов со смешанным регулированием. По крайней мере, в части споров явно гражданско-правового характера, как в двух рассмотренных делах.