Бермудский арбитраж: Часть I. Практические аспекты инициирования арбитражных разбирательств по Бермудской форме

05.06.2014

Бермудский арбитраж: Часть I. Практические аспекты инициирования арбитражных разбирательств по Бермудской форме
Бермудским бывает не только треугольник, но и арбитраж. 

В середине 80-х годов прошлого века случился обвал на рынке страхования эксцедента ответственности (excess casualty insurance). Это произошло в основном из-за большого количества поданных исков о возмещении по страхованию ответственности. В результате этого две крупнейшие компании Marsh & McLennan и JP Morgan создали одну страховую компанию под названием ACE Insurance Company Ltd для того, чтобы оградить себя от таких рисков в будущем. 

Целью создания этой компании было обеспечение покрытия эксцедента ответственности вследствие катастроф на сумму свыше 100 миллионов долларов США. В связи с тем, что эта компания стала довольно успешной, было решено также создать другую компанию под названием XL Insurance Ltd., целью которой было обеспечение покрытия эксцедента ответственности ниже 100 миллионов долларов США. 

Обе эти компании обосновались на Бермудских островах. Для того, чтобы покрывать такие специфические риски, эти компании решили разработать новую форму полиса страхования, который позже стал известен как Бермудская Проформа (Bermuda Form). 

Бермудская проформа является довольно сложным видом страхового полиса и как таковой имеет свой послужной список в судах, где разбирались тот или иной аспект этого полиса. 

Одним из интересных аспектов Бермудской проформы стала её арбитражная оговорка, которая передавала все споры по полису в арбитражный суд с применимым правом Нью-Йорка. 

В настоящей статье мы решили рассказать об основных практических элементах инициирования арбитражных разбирательств по Бермудской проформе на основе практического опыта многих юристов и судебной практики. 

Данная статья является первой в серии публикаций, посвященных арбитражному разбирательству по Бермудской проформе. В следующих статьях мы расскажем о практических аспектах рассмотрения дел в арбитражном суде, а также использовании свидетельских показаний в ходе арбитражного разбирательства, и разницу между английским и нью-йоркским правом в контексте страховых разбирательств. 

Выбор права и юристов

При подаче иска по Бермудской форме необходимо учитывать, что применимым правом по этой форме является Нью-Йоркское право, однако в большинстве случаев местом арбитражных разбирательств является Лондон, а не Нью-Йорк. В некоторых случаях в качестве места разбирательства стороны выбирают Бермуды. 

На данном этапе проблематичным является не место и даже не применимое право, а выбор юристов, которые представляют стороны. Учитывая, что американское право является производным от английского права, в большинстве случаев стороны привлекают английских юристов. В некоторых случаях, когда большинство арбитров являются английскими юристами, как и юристы одной из сторон, второй стороне приходится также нанимать английских юристов. 

В арбитражных разбирательствах почти никогда не нанимают континентальных юристов, и очень редки случаи, когда нанимают из других юрисдикций, входящих в систему общего права, как например, Канада, Новая Зеландия, Южная Африка. 

В большинстве разбирательств, инициированных по Бермудской проформе, стороны привлекают в основном американских юристов, а английские юристы оказывают помощь им в некоторых вопросах. 

Если же привлекают английских юристов, то учитывая, что юридическая профессия в Англии разделена между солиситорами и барристерами, перед стороной возникает дилемма, кого же привлечь. Дело в том, что в арбитражных разбирательствах, в отличие от судебных разбирательств, присутствие барристера не совсем обязательно, т.е. солиситор сам может представлять сторону. Однако, сторона может предпочесть барристера, так как у него больше опыта представления интересов в судах, нежели у солиситора. 

В большинстве случаев, для целей консультирования по основным вопросам страхования ответственности привлекаются американские юристы, так как применимым правом является Нью-Йоркское право, но для целей судебного разрешения споров привлекаются английские юристы, так как местом разбирательства является Лондон. 

Однако, если в команде истца все юристы из Англии, то ему придется привлечь отдельно американского юриста, специализирующегося на вопросах о страховом праве Нью-Йорка. Этот юрист поможет решить вопросы, касающиеся материального права спора. 

При всем этом не существует одного универсального подхода в данном вопросе, так как это зависит от стороны и от того, какую тактику и стратегию она выберет, и какими принципами будет руководствоваться. Истец может выбирать как английских юристов, так и американских, частично или полностью. В большинстве случаев идеальной является команда, состоящая из американских юристов по страховому праву и английских барристеров. 

Исходя из того факта, что американские юристы уже консультировали истца на ранних этапах (учитывая, что Нью-Йоркское право является применимым правом), было бы целесообразно использовать их, а не английских юристов, так как последние будут изучать дело с самого начала и это займет значительное время.

Большинство английских и американских юристов считают, что английское и нью-йоркское право почти идентичны, но это не так. Существует много вопросов, к которым в обеих системах права сложились различные подходы, и эти различия американский юрист будет лучше понимать с помощью английского юриста, нежели сам. 

Процессуальные же вопросы, касающиеся арбитражных разбирательств, не должны создавать проблем для американских юристов, так как Закон об Арбитраже, принятый в 1996 году в Англии, сделал арбитражное разбирательство более доступным для иностранцев. 

Начало арбитражных разбирательств

Обычно положения Бермудской проформы (001-003) требуют, чтобы арбитражные разбирательства инициировались только после того, как претензия, посланная истцом ответчику, не была удовлетворена. В соответствии с вышеуказанными положениями, между подачей иска и неудовлетворением претензии должен быть интервал в 20 дней. 

И уже после этого сторона, инициирующая арбитражные разбирательства, высылает уведомление примерно следующего содержания (данная форма приведена в качестве примера в Бермудской проформе): 

NOTICE TO COMMENCE ARBITRATION

Re: Policy CD 123456
To Whom It May Concern: 
AB Engineering Inc refers to its letter dated 1 October 2013 in which AB Engineering demanded that CD Insurance Co, Ltd, pay $75,000,000 under Policy No CD 123456 in respect of the loss referred to in that letter. In the light of CD’s letter dated 15 October 2033 refusing the claim, we hereby give you notice that AB Engineering Inc. appoints Mr. Robert Henry of 1201 Avenell Street, New York, New York, as its arbitrator in respect of its claim for indemnity for the loss referred to above. Please advise me as to the name of your appointed arbitrator within the time limit set out in Article VI (N) of the above policy.
Yours Faithfully.
(Legal counsel, AB Engineering Inc)

Перевод: ОПОВЕЩЕНИЕ О НАЧАЛЕ АРБИТРАЖНЫХ РАЗБИРАТЕЛЬСТВ

Re: Policy CD 123456
Всем заинтересованным лицам
Компания AB Engineering Inc. ссылается на своем письмо, датированное 1 октября 2013 года, в котором компания AB Engineering требует от CD Insurance Co., Ltd. Выплатить 75 000 000 долларов США по Полису № 123456 в отношении потери, указанной в этом письме. Принимая во внимание письмо компании CD, датированное 15 октября 2013 года, в котором компания отказывается от претензии, мы настоящим уведомляем Вас о том, что компания AB Engineering Inc. назначает г-на Роберта Генри, проживающего по адресу: США, штат Нью-Йорк, Нью-Йорк, Авенелл Стрит, 1201, в качестве арбитра в отношении иска о возмещении потери, указанной выше. Пожалуйста, сообщите нам имя назначенного с Вашей стороны арбитра в срок, указанный в пункте N статьи 6 вышеуказанного полиса. 
Искренне Ваш, 
(Юридический Советник AB Engineering Inc.)

После этого другая сторона должна в течение 30 дней назначить второго арбитра и уведомить истца об этом. Как только будет назначен второй арбитр, обе стороны должны в течение 30 дней выбрать третьего общего арбитра. Если же одна из сторон откажется назначать арбитра, то другая сторона может подать заявление о назначении арбитра в Высокий Суд Справедливости Англии и Уэльса, который сам назначит арбитра вместо стороны. Однако такие случаи довольно редки, за исключением некоторых. Например, бывали случаи, когда стороны не могли выбрать третьего арбитра, так как не могли прийти к согласию, кто будет арбитром, английский или американский юрист. Английский суд, учитывая, что разбирательства проходят в Лондоне, постановил, что арбитром должен быть английский юрист. 

Основания для возражения к выбору арбитра

Если до этого мы обсуждали, из какой юрисдикции выбирать арбитра, то в этой главе мы обсудим, какие основания могут быть для возражения к назначению или выбору того или иного арбитра. 

Судебная практика показывает, что сторона не может возразить назначению арбитра на том основании, что тот уже выражал свое мнение по данному вопросу, выгодному для другой стороны. Однако, если сторона может доказать, что арбитр был пристрастен с точки зрения разумного и информированного наблюдателя, то суд может постановить о наличии пристрастия и признать возражения к выбору арбитра. 

Если же сторона также сможет доказать, что арбитр уже высказывал по данному вопросу свое мнение и при этом уже не может объективно высказываться по данному вопросу в настоящем деле, то такой арбитр может быть дисквалифицирован. Хотя на практике, в случае с арбитражем по Бермудской проформе, это происходит редко. 

В контексте арбитража по Бермудской проформе возникает очень много проблем, так как арбитражные разбирательства имеют очень частный и конфиденциальный характер. По этой причине истец, в основном страхователь, в большинстве случаев не будет иметь официальной информации об арбитре, назначенном со стороны страховщика, так как вся информация является закрытой. 

Также были случаи, когда арбитр заявлял о том, что публиковал статьи о некоторых страховщиках в очень негативном ключе, и это стало основанием для его отзыва. В суде, где оспаривалось решение о дисквалификации арбитра, посчитали, что арбитр перешагнул черту, выражаясь о страховых компаниях в таком ключе. 

С другой стороны, однако, арбитр может продолжать рассматривать дело, при условии, что он сообщил о своих взглядах, а сторона, которая представила свои возражения против него, может его скорректировать в определенных случаях, когда он заведомо судит против этой стороны. 

В связи с тем, что в арбитражных разбирательствах по Бермудской проформе выносятся решения, которые имеют конфиденциальный характер, никакая из сторон не будет знать, какова была позиция арбитра до этого по аналогичному делу. 

Заключительные выводы

Как видно из вышесказанного, проблематичным при инициировании арбитражных разбирательств по Бермудской проформе является не само инициирование процедуры, а выбор арбитров. Даже выбор юристов, как и выбор права, в принципе, налаженные до этого, не представляют таких проблем, как назначение и выбор арбитра. 

Назначение и выбор арбитра в большинстве случаев сталкиваются с возражениями одной из сторон. Возражения разные, начиная от обвинения в пристрастности, заканчивая обвинениями в предвзятости. Но большинство обвинений терпят неудачу из-за конфиденциального характера Бермудского арбитража. 

Кроме того, даже при том, что в самой проформе четко указано, что применимым правом является право Нью-Йорка, большинство судов, по причине нахождения арбитражного суда в Лондоне, имеют тенденцию считать, что применимым правом является английского право. 

И это становится причиной многочисленных споров и в большинстве случаев затрудняет разбирательство по Бермудской проформе. 

Twitter Facebook Яндекс Livejournal

Возврат к списку