Практические и правовые аспекты строительства нефтяного терминала

29.11.2013

Практические и правовые аспекты строительства нефтяного терминала

При структурировании сделки по строительству морского терминала юридический консультант должен учесть, что такой проект является, по сути, проектом строительного подряда, но вместе с этим осложнен тем, что строится на море. 

В идеале, проект строительства состоит из четырех основных этапов, каждый из которых вбирает в себя очень сложные процессы: (1) Оценка рисков и концепция строительства (concept design); (2) предварительное проектирование (FEED); (3) процесс строительства (construction); и (4) завершение и приемка объекта (close out and plant acceptance). 

1. Разработка концепции строительства (concept design)

На первом этапе – concept design – заказчик и подрядчик обсуждают вопросы, связанные с выбором концепции строительства, оптимальные варианты строительства, предварительно оценивают риски, выбор технологии и т.п. 

В большинстве нефтяных проектов проблемы возникают из-за несоответствия конечного продукта чертежам и схемам, результатом которого становится неправильное функционирование объекта. После возникновения такой проблемы обязательно встанет вопрос об ответственности. Заказчик, естественно, будет винить подрядчика, и подрядчик может оказаться в куда более сложной ситуации. 

Во избежание таких ситуаций в договоре между заказчиком и подрядчиком, а также в договоре между подрядчиком и субподрядчиком должны быть прописаны условия, гарантирующие качественное функционирование терминала после запуска. Более того, такие проекты влекут не просто дополнительные расходы, но и требуют полного пересмотра. 

Естественно, после завершения строительства в обязанность подрядчика и, конечно, субподрядчика входит проверка объекта на соответствие первоначальному чертежу и схемам. 

Если, например, после завершения строительства морского терминала, окажется, что он способен принимать нефтеналивные танкеры категории GP (General Purpose), MR (Medium Range), LR1 (Large/Long Range1), LR2, но не VLCC (Very Large Crude Carrier), ULCC (Ultra Large Crude Carrier) (что маловероятно), то в этом случае заказчик может обвинить в этом провале подрядчика. 

Такие проблемы, в основном, разрешаются посредством гарантий, данных производителем оборудования или машин, с которым заключается лицензионный договор. После заключения такого договора он становится лицензиаром, который дает гарантию о том, что оборудование на объекте будет функционировать в соответствии с изначально заложенными чертежами. 

Исходя из этого, очень важно, чтобы на данном этапе эти риски были предусмотрены, так как они могут повлиять на весь проект. Однако необходимо помнить, что такие гарантии предусматриваются не в самом договоре, а в технической документации, которая включается в приложения к контракту. 

2. Предварительное проектирование (FEED)

На втором этапе – FEED – подрядчик удостоверяет предварительный проект строительства нефтяного терминала, который включает дизайн, калькуляции, измерение оборудования и т.п. 

Удостоверение FEED имеет серьезное значение для обеих сторон, по этой причине заказчик включает в договор условие об ответственности подрядчика. Такая оговорка, в основном, звучит следующим образом: 

«Подрядчик признает, что получил и полностью ознакомился с предварительным проектом (FEED) и полностью проверил и сверил все аспекты и обратил на них внимание компании и исправил все ошибки, упущения, дефекты, неточности, противоречия, неопределенности или расхождения в предварительном проекте. Настоящим подрядчик одобряет и принимает предварительный проект и берет на себя полную ответственность за то, что дизайн соответствует проекту и удовлетворяет требования компании, указанные в договоре. Любая ошибка, упущение или расхождение в документах предварительного проекта в результате не приведут к продлению времени или изменению цены». 

По свидетельству экспертов, заказчики устанавливают ограниченное время подрядчикам для утверждения FEED, даже при том, что на разработку FEED уходит от 9 до 15 месяцев. Столько времени уходит на строительство нефтеперерабатывающих заводов, но для нефтяных терминалов, по сути, должно уходить гораздо меньше времени. 

Еще одной проблемой на этом этапе является то, что по английскому праву условия об исключенных средствах судебной защиты и невыполнение ясно выраженных условий лишает подрядчика договора права обращаться в суд. Это может быть условие о своевременном уведомлении подрядчиком заказчика или же своевременное предоставление информации о дизайне, даже если это не было непосредственной виной подрядчика. 

3. Строительство (construction)

Третий этап – construction – этап строительства является самым важным этапом проекта. Большинство проформ и стандартных договоров, разрабатываемых такой организацией как FIDIC, подразумевает, что вмешательство заказчика в процесс строительства будет минимальным. Однако, как показывает практика, это не так: существует тенденция постепенного увеличения присутствия или вмешательства заказчика в процесс строительства. На этом этапе возникает большее количество конфликтов между заказчиком и подрядчиком касательно схемы, чертежей строительства и т.п.
 
Первая проблема, с которой сталкивается подрядчик на этом этапе – это одобрение документов, касающихся: (1) участия организации подрядчика в строительном процессе; (2) техники безопасности на объекте строительства; (3) чертежей и спецификаций; (4) утверждения субподрядчиков и поставщиков строительных материалов; (5) утверждения стратегии по субподряду; (6) процедуры строительного подряда; и (7) доверенностей. 

В большинстве случаев задержка в одобрении этих документов приводит к значительным и дополнительным затратам. С другой стороны, задержка в утверждении документов неизбежна, ведь подрядчик в большинстве случаев представляет значительный объем документов, включая чертежи, строительную документацию, документацию, касающуюся закупки оборудования и материалов, разрешения на строительство, доверенности и т.п. И все это подрядчик просит одобрить в течение 10 или 15 дней, что не всегда невозможно, так как количество таких документов в большинстве случаев исчисляется тысячами. 

Практика показывает, что в большинстве случаев заказчик имеет тенденцию давать комментарии уже после истечения срока утверждения документов со стороны заказчика. Это приводит к изменениям в чертежах, что в свою очередь сказывается на всем процессе строительства, так как закупщики оборудования и материалов сталкиваются с проблемой получения достоверной информации о закупаемом материале или оборудовании. Им приходится менять фактически все документы, а они между собой все взаимосвязаны. 

Вообще договор строительного подряда является обременительным с точки зрения прав и обязанностей подрядчика, а также его ответственности. Подрядчик даже отвечает за те ошибки или упущения, которые не могли быть разумно предусмотрены заранее. 

В международной практике большинство строительных корпораций пользуется документом, называемым Серебряной Книгой (Условия контракта для проектирования типа ИПС и проектов, выполненных „под ключ”) (далее - Silver Book) и издаваемым Международной Федерацией Инженеров-Консультантов (от фр. Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) (далее - FIDIC). 

Данная книга является библией по вопросам прав, обязанностей и ответственности участников строительного подряда и в равной мере применяется в строительстве нефтяных проектов. 

Так, пункт 10 статьи 4 Silver Book гласит, что «заказчик не отвечает за аккуратность, достаточность или завершенность информации». Более того, пункт 1 статьи 5 гласит, что «заказчик не отвечает за любую ошибку, неточность или упущение любого вида в требованиях к заказчику, изначально включенных в Договор». 

Эти положения явно возлагают ответственность за ошибки и упущения на подрядчика, что само по себе для него является очень проблематичным. По этой причине подрядчик должен быть предельно осторожен в обработке информации, предоставляемой заказчиком, и предупреждать его заранее, так как при позднем обнаружении заказчик сошлется на вышеуказанные положения. 

На практике таких случаев очень много. Так, например, на одном проекте были требования замены изоляции крыши на объекте. Изначально это казалось легко выполнимой задачей, но при внимательном обследовании крыши было обнаружено, что крыша состоит из труб, кабелей и стальных установок, и поменять её означает изменить траекторию труб и кабелей в другое русло на время изоляции крыши. Дело в том, что в чертежах, предоставленных заказчиком, не было информации о наличии труб и кабелей на крыше, и когда подрядчик сказал об этом заказчику, тот просто указал на условия договора, которые снимали с него ответственность за предоставление ошибочной информации и сказал, что они должны были исследовать это во время визита на объект во время тендера. В результате подрядчику пришлось потратить за свой счет большую сумму денег и потерять много времени. 

В проектах строительства нефтяных терминалов подрядчику необходимо быть особенно осторожным при обследовании объекта. Сама структура терминала построена так, что большая часть её расположена на воде и при погрузке нефти кран, через который осуществляется налив нефти, должен выдерживать определенные объемы. 

На практике было немало примеров, когда подрядчик, исследуя грузоподъемность крана, упускал из внимания дорогу, по которой кран должен был перевозить груз. Она оказывалась недостаточной для подъема такого объема грузов, и подрядчику приходилось за свой счет переделывать её после того, как заказчик указывал ему на тот факт, что подрядчик не сделал этого во время тендера. 

Это означает, что подрядчику необходимо тщательно исследовать объект во время тендерного процесса и сделать протокол, в котором он укажет все недостатки и упущения. И если он упустит что-либо из внимания, то бремя расходов ляжет на него. 

Во избежание таких ситуаций, подрядчику целесообразно указывать английское право в качестве права, регулирующего договор, потому что оно постулирует равное разделение рисков и ответственности в строительных договорах. И если даже договор предусматривает определенное обременительное условие для подрядчика, то согласно праву справедливости, которое превалирует в английском праве, такое условие считается ничтожным. 

Еще одной из проблематичных условий договора строительного подряда является срок завершения строительства. Дело в том, что здесь существует дисбаланс между ожиданиями заказчика и подрядчика. 

Заказчик обычно ожидает, что подрядчик закончит раньше срока, указанного в договоре, который в основном варьируется от 36 до 38 месяцев, тогда как срок, указанный в контракте, равен 40 месяцам. Это приводит к тому, что подрядчику приходится пересмотреть все риски с сокращением срока, что влечет финансовые потери для подрядчика. 

В Великобритании в таких случаях в договор включается требование о критическом анализе пути (далее - CPA), которое согласовывается между заказчиком и подрядчиком и позволяет подрядчику продлить срок завершения строительства. CPA позволяет последовательно планировать строительство посредством использования сетей активности (далее – activity network). Например, следующий CPA демонстрирует последовательность окончания процессов, а также сроки их окончания: 

shiplaw_img2.jpg

Если один процесс не заканчивается в срок, указанный на диаграмме, то он влияет на остальные сроки и время проекта увеличивается. И здесь уже определяется, по чьей вине возник этот простой, и соответственно подрядчик требует от заказчика продления срока строительства, если обнаруживается, что это произошло по вине последнего. 

Вместе с этим вышеуказанная диаграмма включает в себя минимальное число действий (далее - activity). CPA строительства нефтяных проектов включает около 6 000 activity, который действует по цепной реакции. Здесь также нужно понимать, что при внимательном структурировании задержка по одному activity может привести к увеличению срока по другому, но в большинстве случаев, последний срок завершения строительства остается неизменным, так как сторонам удается оптимизировать activity внутри CPA, посредством уменьшения или удаления других activity. 

Одним из важнейших элементов нефтяных проектов являются процедуры. Они включаются в раздел «Обязанности сторон» и охватывают следующее: (1) процесс предоставления инвойсов для оплаты; (2) график платежей и погашения; (3) график завершения работы, требования CPA и управление измененным порядком работы; (4) утверждение документаций и одобрение поставщиков и субподрядчиков со стороны заказчика; (5) критерии по выполнению работ, тестовым запускам и приема объекта; (6) заранее оцененные убытки; (7) грузоподъемность судов, осуществляющих перевозку нефти; (8) способность подрядчика построить терминал; (9) свидетельство о техническом завершении проекта; (10) координационные процедуры; (11) техника безопасности; и (12) требования к работе на объекте. 

Каждая из этих процедур должна быть одобрена со стороны заказчика. Все процедуры должны быть внимательно изучены и приняты во внимание подрядчиком уже во время тендерного процесса. Однако, как показывает практика, подрядчики в большинстве случаев не успевают прочитать и ознакомиться с процедурами за столь короткое время, т.е. в тендерный период. Это является бременем для подрядчика, а также основной проблемой. 

Последнее, что является очень важным на этапе строительства – это порядок оплаты. Если договор заключен на фиксированную сумму, то всегда будут возникать проблемы с частичными, т.е. предварительными оплатами и промежуточными оплатами. 

Самым проблемным является выдача сертификата о техническом завершении проекта (mechanical completion certificate), после получения которого подрядчик имеет право требовать оплаты за выполненные работы по договору.
 
Дело в том, что некоторые заказчики указывают в условиях договора, что оплата будет сделана, если акт о техническом завершении проекта «удовлетворит заказчика». Это означает, что к моменту завершения проекта, вопрос об оплате будет целиком и полностью находится в руках заказчика, и подрядчик будет зависеть от его «удовлетворенности». Порой доходит до того, что заказчик отвергает весь акт, если его что-то не устраивает в инвойсах.
 
Удобство английского права в этом случае заключается в том, что оно позволяет подрядчику разделять строительство на этапы и требовать оплаты по окончанию каждого этапа строительства. Исключение составляют случаи, когда ведется строительство одного неразделимого объекта, в этом случае при незавершении какой-то части объекта, заказчик имеет права отказаться от оплаты. 

4. Завершение и приемка объекта (close out and plant acceptance)

На четвертом этапе – close out and plant acceptance – подрядчик начинает согласовывать с заказчиком вопросы сдачи объекта, а заказчика заботит одно – чтобы терминал был успешно запущен. 

Основная проблема на данном этапе возникает, когда обсуждается вопрос перехода риска и ответственности. По мнению некоторых экспертов, при установке оборудования неясно, кто отвечает за неисправную работу оборудования, так как устанавливал заказчик, а поставил подрядчик. 

Проблема также возникает во время гарантийного периода, когда во время неисправности или поломки какого-либо оборудования или установки, стороны не могут решить, на ком лежит ответственность. 

На практике еще не было проведено четкого различия между понятиями «существенное» и «практическое» завершение объекта. Из-за отсутствия четкого определения этих понятий также возникают большие проблемы. Более того, не существует четкого определения понятия «прием объекта». В большинстве случаев, оно подменяется понятием «практическое завершение». 

На данном этапе подрядчику нужно быть осторожным при передаче объекта заказчику для эксплуатации и согласовывать с ним эту передачу. В большинстве случаев такая передача является только частичной, и все убытки, которые могут возникнуть, могут быть возложены на подрядчика, даже если были причинены действиями заказчика. 

После полной сдачи объекта, подрядчик предоставляет гарантию, которая имеет обновляемый характер (roll-over warranty). Это означает, что при обнаружении ошибки или неисправности объекта, срок действия гарантии возобновляется. Если в течение 6-18 месяцев, в зависимости от соглашения, объект будет работать без провалов, то заказчик выдает сертификат об окончательном принятии объекта (final acceptance certificate). Если же нет, то сертификат не выдается, что в свою очередь влияет на оплату, которая затягивается.

Twitter Facebook Яндекс Livejournal

Возврат к списку